【文/觀察者網專欄作者 林立】
兩會召開，全國政協委員、全國律師協會副監事長朱征夫提交了多項提案，其中一項「建議適時取消挑釁滋事罪」引來不少的輿論關註。
朱征夫認為，明確性是罪刑法定的基本要求，但挑釁滋事罪中「隨意」、「任意」、「情節嚴重」、「造成公共場所秩序嚴重混亂」等表述過於模糊，而這些又是該罪關鍵的構成要件，挑釁滋事罪的模糊性不僅影響人民大眾對權利義務的合理預期，還導致執法機關選擇性執法，最終損害人民大眾的合法權利。
全國政協委員朱征夫（資料圖）
從流氓罪到挑釁滋事罪
「挑釁滋事罪」常與另一個詞被一同提及，即「口袋罪」。
什麼是「口袋罪」？
《西遊記》中有一個冒充如來佛祖的詐騙犯黃眉老怪，他原來是彌勒佛的生活助理，偷了彌勒佛的金鈸、後天人種袋，山寨了一個「小雷音寺」，招搖撞騙。在騙局敗露後，他用後天人種袋把唐僧師徒和前來救援的天兵天將都裝了進去。這個後天人種袋最大的特點就是無論好壞和妖仙，都可以往裡裝。
而「口袋罪」就像後天人種袋，可以把無法歸結為犯罪但公權力認為要「治理」的行為裝進這一罪名裡，定罪量刑。
「口袋罪」是把雙刃劍：一方面，它「好用」，可以抄小路繞過「罪刑法定」和「罪刑相當」的原則，以維護社會穩定；另一方面，它危險，不確定，容易誤傷，讓公民在模糊的法律面前無所適從，無規可循，心驚膽戰，也容易對公權力失去信賴。
挑釁滋事罪這個著名的「口袋罪」，起源可以追溯到已廢止的1979年刑法規定的「流氓罪」。
1979年刑法將流氓罪定義為「聚眾鬥毆，挑釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的」行為，「處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。」
在1983年「嚴打」中，全國人民代表大會常務委員會通過《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》（1983年9月2日），將流氓罪的最高刑提至死刑，並將其內容擴大化。
因為流氓罪的規定比較籠統，在實際執法中難以界定，定罪的隨意性很大，影響到執法的嚴肅性，且與罪刑相適應原則相悖，所以在1997年刑法修訂時將其分解為強制猥褻罪、猥褻兒童罪、聚眾淫亂罪、聚眾鬥毆罪、挑釁滋事罪等罪。
但是，流氓罪的分解是不徹底的，留下了不確定性的「殘餘」，其最典型和最大的繼承者就是挑釁滋事罪。
挑釁滋事罪的不確定性
挑釁滋事罪的問題就是：方便、實用，但在落實中充滿眾多不確定性。
舉個例子，依據《刑法》規定，隨意毆打他人，情節惡劣，破壞社會秩序的構成挑釁滋事罪。可是，什麼是「隨意」？這幾乎是一個無法準確定義、具體化、明細化的法律概念。
不能準確定義「隨意」的結果就是「隨意」定義「隨意」。講白了，就是執法者或司法者想怎麼來就怎麼來，「你說是，就是」。
可能是為了解決挑釁滋事罪的不確定性問題，最高人民檢察院和最高人民法院發布了《關於辦理挑釁滋事罪案件適用法律若干問題的解釋》。然而，這個司法解釋仍然沒有解決不確定性的問題。
該解釋將「行為人為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規定的行為的」，認定為「挑釁滋事」。
四字語詞的「聯排別墅」，實際上增加了更多的不確定性。什麼是「無事生非」？什麼是「尋求刺激」？什麼是「發泄情緒」？什麼是「逞強耍橫」？顯然不能用漢語詞典的定義去解釋法律問題。而且，別忘了後面還有一個可能無窮無盡的「等」字。
舉個例子，一個小夥子失戀後醉酒，發泄情緒，把路邊的垃圾桶踢壞了。如果用挑釁滋事來懲罰這種行為，是否合適？
現實中關於「挑釁滋事罪」，也有不少有爭議的案例。比如：
據媒體報導，因街頭塗鴉，20歲的廣東肇慶小夥丁滿，先是被警察機關以「故意毀壞財物罪」刑拘。
故意毀壞財物罪的認定標準是經濟損失5000元以上，起初檢察院對丁滿及另一當事人塗鴉毀壞的物品做了價格鑒定，認為損失共計5638元。有律師指出，檢察機關出具的價格認定書明顯不合理，有幾處價格認定和實際損失相差10倍，所以他們提出實際損失不足5000元，故意毀壞財物罪不成立。
在丁滿及其父親到處道歉，獲得各方的寬容和諒解後，他收到被再次移送審查起訴的通知，這次罪名變成了挑釁滋事罪——該罪定罪標準較低，只要造成損失2000元以上，就可以追究刑事責任。
丁滿設計的塗鴉圖案
關於塗鴉，《城市市容和環境衛生條例》有明確規定，除了採取補救措施外，可以處警告、罰款等行政處罰。考慮到被判刑對當事人未來有不小的影響，對於塗鴉是否至於定罪判刑，爭議至今不曾平息。
關於「挑釁滋事罪」，筆者也算有過與其擦肩而過的經歷——
有一次，筆者到一個派出所辦一件遲了可能就辦不了了的急事。恰逢節假日，而派出所仍有人值班。筆者到派出所說明情況，值班女民警說節假日不辦理業務。我跟她解釋事出緊急，詢問能否請示一下領導，女民警聽完直接打電話說「有人在派出所挑釁滋事」……雖然後來這事不了了之，但我心中的恐懼和不解仍未清除。
羅翔在法考培訓中講過，挑釁滋事罪在法考中一般不會考，因為它是我國刑法的一個「恥辱」。法考也許不會考挑釁滋事罪，但現實生活、司法實踐會「考」，而且可能是「烤」，把人烤得內焦外困。
羅翔老師也為此多次撰文，呼籲廢除挑釁滋事罪。他在文章中，以美國的「遊蕩法案」作為類比，論證挑釁滋事罪的危害性和廢止的必要性。
20世紀70年代初，美國佛羅里達州傑克森維爾市有一條禁止遊蕩法規，限制在該市活動的人包括：流民和流浪者、四處乞討的行為放蕩之人、一般賭徒、一般酗酒者、一般夜行人、無合法目的或目標四處遊蕩之人、慣常遊手好閒之人、有工作能力但慣常依賴妻子或未成年子女生活之人……
「遊蕩者」的定義太泛，幾乎無所不包。一日，警方根據這條法規，將同車在該市活動的兩名白人女子和兩名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到聯邦最高法院。最後最高法院以遊蕩法規違憲為名撤銷下級法院的判決。
法官認為，一般人無從得知該市有這樣一種法規，而且即使知道也無法從定義過廣的條款中清楚地辨明法規的意旨。再進一步說，這種遊蕩行為按現代標準根本當屬無罪。法官在判決書中寫道，「四處遊蕩是詩人惠特曼所歌頌的行為，……素來是怡情的人生小品，如何能以此入罪？」
遊蕩法案中的「遊蕩者」，就和流氓罪中的「流氓」、挑釁滋事罪中的「隨意」一樣很隨意、很危險，可能成為「欲加之罪，何患無辭」之罪，陷無辜者於囹圄。
剪碎挑釁滋事罪的「口袋」
確實，不可否認，挑釁滋事罪的存在一定程度上方便了社會治理，不過不意味著我們可以對其弊端置之不理。如同把流氓罪進行廢除和分解，挑釁滋事罪或可以考慮進行「二次分解」。
如何「二次分解」？拆開重組，分門別類，「斷舍離」。
我們可以看一下關於挑釁滋事罪的刑法第二百九十三條的規定：
有下列挑釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。
糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以並處罰金。
從上述法律條文可以看出，挑釁滋事罪規定的犯罪行為，實際上是和其他罪名重合的：隨意毆打涉及故意傷害罪和聚眾鬥毆罪；辱罵、恐嚇他人，涉及侮辱罪；強拿硬要，占用公私財物，涉及搶奪罪和搶劫罪；任意損毀公私財物，涉及故意毀壞財物罪；在公共場所起哄鬧事，涉及擾亂公共秩序罪。
所以，制裁這些行為，不是無法可依。
如果有些行為，不屬於其他犯罪，又有刑事危害性，怎麼辦？歸不進其他罪名，說明不構成其他犯罪，可以把挑釁滋事罪的範圍縮小。
比如如果隨意毆打等行為，情節較輕，尚未達到故意傷害罪等罪的立案標準，怎麼辦？該怎麼辦就怎麼辦——如果不構罪，就不應以犯罪論處；該追究行政責任的，行政處罰；該追究民事責任的，民事訴訟。
「二次分解」，就能徹底解決不確定性的問題嗎？不能。但正如羅翔所言，明確性是「相對的，但是你至少要朝著明確性的標準去前進，不能夠太過模糊，因為只要模糊一定會成為選擇性執法的一個依據，他想定你就定，他不想定就不定。」
尼采說過：「凝視深淵者，深淵將回以凝視；屠滅惡龍者，自身亦成為惡龍。」制訂和執行挑釁滋事罪規定的立法目的在於打擊犯罪，但我們也不要忘了，打擊犯罪的目的在於保護公民。
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