文/曾慶鴻律師
一、概述
瑕疵證據，又稱缺點證據、缺陷證據，主要是指證據的形式要件存在缺陷，不符合法定要求。例如，一個現場勘驗檢查報告缺乏見證人簽字，偵查機關也未作出說明，屬於形式上瑕疵的證據。其排除的目的和功能，立法設置本意是過濾和完善形式上的瑕疵證據，從而更有利於發現案件事實真相。
任何案件，其證據不可能百分之百完美無缺，總是或多或少的缺點、不足。筆者從事律師實務十餘年，無論是民事案件、行政案件，還是刑事案件，無論是基層警察派出所主辦的案件，還是警察部偵辦的案件，鑒於司法理念和取證技術等主客觀因素，證據難以做到圓滿。因此，瑕疵證據長期且普遍存在。
二、非法證據和瑕疵證據的區別
第一，取證違法程度不同。非法證據是取證人員違反法定程序，並且侵犯了當事人的憲法權利或者重要訴訟權利獲得的證據。關鍵要理解違法情形本身有沒有對犯罪嫌疑人、被告人基本人權及憲法權利造成侵害，與保障人權有沒有關聯。之前，討論過的非法證據排除規則中有十大類的非法取證行為：刑訊逼供、威脅引誘、指名問供、限制人生自由、疲勞審訊（變相肉刑）等等，這些侵犯了基本人權和憲法基本權利，屬於人權保障的范疇，也屬於非法證據的排除范疇。瑕疵證據固然也是違反了法定程序，但其違法情節較輕，未侵犯到犯罪嫌疑人、被告人的基本人權和憲法權利，所以，取證違法程度不同是區分兩者的主要標準。
第二，排除條件不同。非法證據排除條件有強制排除和裁量性排除之分。比如，刑訊逼供等暴力方法和變相肉刑的所取證據，為強制性排除，其他的非法取證行為則屬於自由裁量性排除。瑕疵證據排除原則上是附條件的，經過了補正或者合理解釋仍然不能排除疑問的，才予以排除。所以，瑕疵證據的排除條件嚴於非法證據。
第三，排除方式不同。非法證據排除有專門有法定排非程序，一般在庭前會議專項啟動。排非程序的啟動主要由犯罪嫌疑人、被告人、上訴人及其辯護人申請，有專項排非程序，猶如民事案件中的管轄權抗告，先行處理、先行解決。排非程序也是如此，待做出決定後再進行案件實質審理。但是，瑕疵證據排除則沒有專項程序，在案件審理過程中，法院發現瑕疵證據的，認為影響其對證據的采信，則會要求舉證犯進行補正或者合理解釋。
司法實務中，有混淆兩者界限的現象，有的將非法證據視為瑕疵證據，經過補正和的合理解釋之後予以採納，則勢必會架空非法證據排除規則。有的將瑕疵證據視為非法證據，也會導致非法證據排除規則的適用範圍不當擴張，變相增加非法證據排除規則的適用阻力。因此，有必要把握二者的區別，準確運用，提高證據審查的精準度。
二、瑕疵證據的排除方式
第一類,直接不得作為定案依據
《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第57條規定：「下列證據材料不能作為定案依據：(一)嚴重違反法定程序收集的證據材料；(二)以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；(三)以利誘、訛詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；(四)當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據材料；(五)在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區形成的未辦理法定證明手續的證據材料；(六)當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證,且對方當事人不予認可的證據的復制件或者復制品；(七)被當事人或者他人進行技術處理而無法辨明真偽的證據材料；(八)不能正確表達意志的證人提供的證言；(九)不具備合法性和真實性的其他證據材料。」行政訴訟中，以上證據材料存在的瑕疵或者存在程序違法的，影響證據的真實性和合法性，則直接予以排除。刑事訴訟中，關於直接不能作為定案依據的情形常見，在八大類證據中均有體現。例如，《最高人民法院關於適用的解釋》第97條規定，鑒定意見出現鑒定機構不具備資質，超鑒定範圍，鑒定人員不具備資質，沒有相幹技術專業，或者違反回避的，送檢檢材樣本來源不明，因污染不具備鑒定條件，違反鑒定相幹專業規范，甚至是鑒定文書缺少簽名蓋章等等情形的，沒有補正或合理解釋的機會，直接不得作為定案根據。
第二類，附條件排除
附條件排除也就是給予補正或者合理解釋的機會，因為證據的不同程度影響了證據的真實性與合法性，瑕疵補正的則不予排除，反則排除，歸納為附條件的限制排除。除了第一類直接不得作為定案根據情形的證據，其他的瑕疵證據都是可以補正或合理解釋。實務中，對客觀性證據的排除保持寬容態度，通常屬於附條件排除的證據范疇。
三、補正或合理解釋的證明標準
瑕疵證據屬於不合格的證據，意味著證據未達到相應的證明標準，法律給予了補缺機會，但需要達到的標準法律沒有規定。筆者以為，根據不同案件性質，採取不同的補正標準。例如，刑事案件，瑕疵證據的補正或合理解釋的標準，則為證據確實、充分，得出的結論具有唯一性，不存在其他合理懷疑。同理，民事與行政案件按照蓋然性證明標準掌握。
情況說明是補正或合理解釋的常見證據。實務中，辯護律師對控方證據列出缺乏見證人、取證時間矛盾等瑕疵，偵查機關通常以情況說明應對，結論就是瑕疵合理，不影響案件定性。那麼，如何審查情況說明？根據通說觀點，情況說明屬於證人證言范疇。偵查機關對破案經過、偵查取證經過進行解釋或說明，屬於「警察證言」，系特殊的證人證言。當原本證據出現瑕疵時，尤其涉及到重大事實的查清或者定罪量刑情節的認定，辯護律師有權申請偵查人員出庭作證，接受法庭交叉詢問，而不是一紙解釋「蒙混過關」。
例如，安福縣劉某某危害國家重點保護植物案，案件一審庭審時，辯護人對兩份現場勘驗報告的真實性質疑。法庭為了查明事實，審判長現場打電話要求偵查人員出庭作證，半個小時後偵查人員到庭。通過交叉詢問，還原了現場勘察的一些細節。
再如，胡某故意殺人案，現場沒有目擊證人，但在犯罪現場的地面上發現了一部帶血手機。偵查人員查明手機是被害人的，在未對血跡進行鑒定的情況下，便將手機發回給了被害人家屬，導致血跡屬於被害人、犯罪嫌疑人，還是第三人，無法查清，影響案件事實的認定。案件在審判環節，法官不得不要求偵查人員將手機追回來予以排除疑點。
四、瑕疵證據的實務應對
面對形形色色的證據補漏，律師可以從兩方面應對：一是根據辯護思路擇機質證。死刑案件、被告人不認罪案件，可以對全案所有的證據瑕疵予以質證。認罪認罰案件，輕罪案件，則可以針對全案主要證據的重大瑕疵提出質疑。二是重大瑕疵堅持提。唯物辯證法認為，量變引起質變。證據瑕疵累計，最終可能導致量刑減讓。律師在書面質證意見中對全案證據瑕疵情形予以歸納總結，讓裁判者做到心中有數。
綜上，瑕疵證據在每個案件都不同程度存在，律師要厘清非法證據與瑕疵證據的界限，合理運用證據的缺點和漏洞，力爭讓案件得到妥善處理。
主要參考文獻：易延友著《證據法學》法律出版社2017年出版
>瑕疵證據排除規則的理解與運用