圖/視覺中國
本刊記者/李明子
2022年兩會，被稱為「提案大戶」的廣東政協委員朱征夫提出「適時取消挑釁滋事罪」，這是他今年準備的13個提案之一。此前，他曾多次建議並成功推進了有關收容教育法律規定和制度的廢止。
「挑釁滋事罪存在明顯缺陷，許多與該罪名有關的概念過於模糊，界限不明。」朱征夫告訴《中國新聞周刊》，尋滋事罪的上述缺陷不僅對司法實踐構成困擾，也極容易被濫用，造成社會過度刑法化，該罪名在實踐中逐漸淪為類似於流氓罪的新的「口袋罪」。
全國人大代表、廣東省律師協會會長肖勝方也在今年兩會提出：基於刑法的謙抑性原則和保障人權的需要，廢除挑釁滋事罪勢在必行。
不過，有學者指出，挑釁滋事罪在當下成為新的「口袋罪」，立法層面固然存在問題，但主要症結在於執法和司法環節。個別地方在解釋和適用刑法時，出於維護社會秩序的一時之需，不恰當適用刑法，導致非罪行為入罪、彼罪行為此罪、處罰範圍擴張等備受質疑的現象。
「隨著國家法治進程的推進與立法技術的提高，將挑釁滋事罪分解成諸如暴行、恐嚇等新罪名，同時將辱罵他人、強拿硬要、任意毀損、占用公私財物等行為解釋到現有其他罪名，有其必要性、妥當性和可行性。」北京大學法學院教授、中國刑法學研究會副會長梁根林在接受《中國新聞周刊》採訪時表示，但在取消挑釁滋事罪之前，還需冷靜思考幾個問題：導致挑釁滋事罪在當下被濫用的症結究竟是立法，還是執法和司法？徹底取消挑釁滋事罪之後，如何防止出現明顯的刑罰處罰空白？極個別地區的底層治理邏輯如果不作適時調整，取消挑釁滋事罪之後，是否就能保證不會出現新的「口袋罪」？
流氓罪的正傳
之前，2018年的廣東肇慶塗鴉案，曾讓挑釁滋事罪成為輿論焦點。
當年9月12日凌晨，20歲的肇慶小夥丁滿（化名）因在街頭塗鴉，被警察機關以「故意毀壞財物罪」刑拘。隨後，丁滿父親向被塗鴉的商戶和社區道歉，並獲得諒解，辯護律師又提出丁滿造成的經濟損失達不到該項罪名5000元的立案追訴標準，指控罪名不成立。於是，公訴機關改以挑釁滋事罪對當事人提起訴訟。最終，丁滿被判犯挑釁滋事罪但免予刑事處罰。
「由於挑釁滋事罪的法條表述過於模糊，入罪門檻較低，涵蓋的行為範圍較廣等原因，已經成為當下司法實踐中新的口袋罪。」肖勝方在議案中寫道。
一篇名為《挑釁滋事罪「口袋化」限縮研究》的碩士論文曾做過一個統計，截至 2020 年 12 月 31 日，以挑釁滋事罪為案由的判決書占所有刑事犯罪判決書總量的3％。現行刑法共 483個罪名，而平均每100個刑事案件中就有3個以挑釁滋事罪為案由提起公訴。這意味著，挑釁滋事罪成了案由頻率出現最高的罪名之一，其他頻率較高的罪名包括危險駕駛罪、盜竊罪和詐騙罪等。
上述論文提出，由於危險駕駛罪、盜竊罪和詐騙罪的犯罪構成要件在刑法條文中都有明確規定，適用上可操作性強，入罪及出罪標準較為明確，不屬於口袋罪。這個統計結果再次驗證了「挑釁滋事罪成為刑法新口袋罪」的事實。
挑釁滋事罪脫胎於「舊口袋罪」流氓罪。
1979年，《中華人民共和國刑法》頒布，其中對流氓罪的規定是：聚眾鬥毆，挑釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。四年後，全國人大常務委員會通過了《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，該決定將流氓罪的最高刑提高到死刑。
由於流氓罪入罪標準極其模糊，在特殊歷史時期，不免被擴大使用。法條中「其他流氓活動」的表述常被指摘，打擊面過寬，「流氓罪是個筐，什麼都可以往裡裝」，成為了事實上的口袋罪。
中國政法大學教授、刑法學研究所所長羅翔曾撰文談及，流氓罪包含了太多具有道德色彩的詞匯，因而無論司法解釋多麼詳細，都很難區分該罪與一般違反道德性為的界限，導致「大量的道德違規行為在當時被貼上了流氓罪的標簽」。上世紀80年代「嚴打」期間，有的地方將青年男女跳兩步舞都視作流氓行為，出現了「兩步流氓貼面舞」的說法。
在學界和實務界的共同呼籲下，1997年3月14日，修訂後的刑法通過，流氓罪被取消。該罪被具體拆解為聚眾鬥毆罪，挑釁滋事罪，聚眾淫亂罪，引誘未成年人參加聚眾淫亂罪，盜竊、侮辱、故意毀壞屍體罪，強制猥褻、侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪，等等。新分解出的罪名全部廢除了死刑和無期徒刑。
同樣是從流氓罪分解出來的罪名，為什麼只有挑釁滋事罪繼承了前者的「口袋罪」特性？
清華大學法學院教授張明楷在《挑釁滋事罪探究》一文中表示，刑法對挑釁滋事罪的四種行為規定，在其他國家也基本上都是犯罪。例如，隨意毆打他人的，不論情節是否惡劣，都屬於「暴行罪」，但是，中國刑法沒有規定暴行罪。一些從原來流氓罪中分解出來的違法行為，雖然不符合故意傷害罪等罪名的構成要件，但由於行為嚴重侵犯法益，應該科處刑罰。否則，既不利於保護法益，也導致處罰的不均衡。於是產生了「挑釁滋事罪」的規定。換言之，挑釁滋事罪原本就是一個「口袋罪」。
「刑法規定的犯罪構成要件必然帶有一定的概括性，特定情況下，出於社會治理和犯罪防控的現實需要，立法者甚至還會刻意設置帶有一定開放性和兜底性的堵截犯罪構成要件。」梁根林解釋說，挑釁滋事罪就是流氓罪這樣一個「口袋罪」的嫡系正傳。97刑法把流氓罪分解為若干罪名之後，之所以保留挑釁滋事罪這樣一個「小口袋罪」，就是要把立法者當時認為其他犯罪構成要件無法涵蓋的行為，用這樣一個兜底的罪名加以涵攝。
朱征夫也承認，挑釁滋事罪相比於過去的流氓罪，有了相對更為明確的四種違法行為的界定，一定意義上規范了操作行為。「但是，隨著該罪在運用中不斷暴露問題，實際上已經成為目前社會過度刑法化的罪魁禍首。」
朱征夫認為，挑釁滋事罪中「隨意」「任意」「情節嚴重」「造成公共場所秩序嚴重混亂」等表述仍過於模糊，而這些又是該罪關鍵的構成要件，這導致該罪司法認定困難，實踐中產生諸多問題。
「即使兩高出臺了相幹的司法解釋，例如明確行為人要有‘尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等，無事生非’等主觀動機，但相幹司法解釋仍無法清除該罪在犯罪界限上的模糊性。」朱征夫舉例說，他曾辦理的一起案件中，某物業管理公司通過拉電閘的方式追繳一間店鋪的房租，行為人因追討債務方式過激被判挑釁滋事罪，追討合法債務這一行為算是無事生非，還是事出有因？
「這恰恰印證了問題主要不在於刑法規范供給，而在於個別地方沒有根據社會主義法治原則特別是罪刑法定原則的要求，正確解釋、執行和適用法律。」梁根林說，板子打錯了對象，斷錯了症，下錯了藥，可能導致新的社會治理亂象和執法、司法的不公正。
存廢之辯
有關挑釁滋事罪存廢的爭論由來已久。朱征夫回憶說，在此次提案之前，法律業內早有討論，認為挑釁滋事罪欠缺必要性和正當性，其構成要件不具有獨特性，司法適用也缺乏可操作性。要清除這些矛盾須從立法上廢止挑釁滋事罪。
而學界也有較多意見支持保留挑釁滋事罪。張明楷曾撰文表示，刑法第二百九十三條（挑釁滋事罪）的規定具有明顯的補充性質，其所補充不是某一個罪，而是相幹的多個罪。沒有必要過分注重挑釁滋事罪與其他犯罪的區別，而應善於運用想像競合犯的原理，從一重罪處理即可。
2011 年，《刑法修正案 （八）》通過，提高了挑釁滋事罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年，並在原第一款第二項中增加了恐嚇他人的規定。
兩年後，最高法和最高檢出臺了《關於辦理挑釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》。不久後，又發布了《關於辦理利用資訊網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋規定：編造虛假資訊，或者明知是編造的虛假資訊，在資訊網路上散布，或者組織、指使人員在資訊網路上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，……以挑釁滋事罪定罪處罰。
朱征夫表示，挑釁滋事罪表述的多種行為在《治安管理處罰法》中均有規定，取消後不會造成法律上的空白。
肖勝方在議案中給出的具體操作辦法是，效仿當年拆解流氓罪的形式，通過新增罪名和完善罪名體系的方式進一步拆解挑釁滋事罪。挑釁滋事罪廢止後，該罪的四種不同形式的行為可分別由其他法律、法規來予以規范。
「刑法的目的不僅在於設立國家刑罰權力，同時也要限制這一權力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限。」羅翔在2018年發表的《挑釁滋事罪的沿革與存廢》一文中表示，「口袋罪」之備受關註，主要是因為它與法治所追求的對公權力的約束有沖突，如果法律規定模糊不清，那麼公權力就會成為脫韁的野馬。
「根據罪刑法定原則對刑罰處罰的必要性、妥當性和刑法立法明確性的要求，通過把挑釁滋事罪分解成若干個行為類型更具有特定性的罪名，當然可以成為下一步刑法修改完善努力的方向。」但是，梁根林同時也指出，立法設置既要考慮如何防止司法權濫用、充分保障人權，同時也要考慮有效地進行社會治理、維護法律秩序的客觀需要。立法始終應當在這兩個機能的平衡中尋找一個相對妥適的安排。同時，再明確、科學的刑法，都不可避免地要給執法者和司法者留下適當的解釋和裁量空間。
「徒法不足以自行。解決公眾關切的挑釁滋事罪司法適用的恣意性和擴大化，關鍵還是要確立符合現代法治原則的底層治理邏輯，正確解釋和適用刑法。否則，即使設置了形式明確具體的犯罪構成要件，都難以遏制基層個別人 ‘以一百種手段刑事你’的沖動！」梁根林說。
>尋釁滋事罪存廢：是立法的問題，還是執法的問題？