轉自勞力法天平，作者系審理勞力爭議的法官
作為一名勞力法實務工作者，自然要拜讀最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院新勞力爭議司法解釋（一）理解與適用》（2021年7月第1版），在閱讀過程中，小編髮現了該書在論述中可能存在一些瑕疵，小編認為這是由於時間倉促造成的，正如最高人民法院民一庭在本書第690頁後記中所寫「由於時間倉促，錯誤、紕漏之處在所難免，敬請廣大法律界同仁和各位讀者批評指正」。
如果最高法院民一庭決定將該書再版，小編認為應在再版新書中考慮修正這些瑕疵。
一、對代通知金性質問題的論述存在瑕疵。在該書第240頁至第241頁論述「如何理解終局裁決適用案件類型的具體指向」時，最高院民一庭的意見是代通知金性質為經濟補償，原文為「我們認為，勞力報酬包括薪水、獎金、津貼補貼、加班費等；經濟補償金包括未提前30天書面通知解除勞力合同的1個月薪水……」。在該書第258頁至259頁論述「代通知金是否屬於一裁終局的范疇」時，最高院民一庭的意見是代通知金性質為勞力報酬，原文為「代通知金是額外支付勞力者1個月的薪水，這也符合《勞力爭議調解仲裁法》終局裁決的范疇，即屬於追索勞力報酬。」
二、對《勞力合同法》第92條存在引用瑕疵。在該書第347頁論述法院在訴訟中直接追加未經仲裁的主體情形時，最高院引用了《勞力合同法》第92條規定，其原文為「《勞力合同法》第92條規定，勞務派遣單位給被派遣勞力者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。根據此規定，勞務派遣單位的違法行為造成被派遣勞力者權益受到損害的，應承擔賠償責任的主體包括勞務派遣單位和用工單位。」最高法院民一庭在此處引用的法條明顯是《勞力合同法》2012年修正前的法律條文，在《勞力合同法》2012年修正後，該條文已經被廢止，其修正後的條文與該處引用條文完全不同，其強調是「用工單位給被派遣勞力者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。」
三、對視為存在無固定期限勞力合同是否還需支付未簽書面合同二倍薪水的論述上存在瑕疵。在該書第396頁原文為「‘視為雙方存在無固定期限勞力合同關係’的，不能免除用人單位應當與勞力者簽訂書面勞力合同的法定責任」；在該書第401頁最高院民一庭對一起案件的評析意見中，最高院民一庭意見為「但因已視為雙方存在無固定期限勞力合同，用人單位可以不承擔支付未簽訂書面勞力合同2倍薪水的責任。」
四、對是否允許約定加班費計算基數的論述上存在進一步細化的空間。在該書第411頁最高院民一庭提出「對於獎金和津貼、補貼等福利，可以約定不納入加班費計算基數」，在該書第524頁的論述原文為「在加班費計算基數之外的補貼、津貼、獎金應否納入加班費計算基數中來？我們認為，要根據補貼、津貼或獎金的性質分別判斷。一般情況下，津貼、補貼是對勞力者制度工作時間內的勞力的其他補償，並不隨用人單位的效益或其他因素的變化而改變，因此應當計入加班費的計算基準之內。……」
五、在論述勞力合同的終止情形上存在瑕疵。在該書第443頁，原文為「我國勞力合同的終止主要是指勞力合同約定的終止條件成績或者因法定的原因導致勞力合同關係消滅的情形。」雖然在《勞力法》中有約定的條件成績，勞力合同終止，但現在已經進入《勞力合同法》及《勞力合同法實施條例》的時代，不能自行約定勞力合同終止條件相信是理論和實務的共識。
在勞力合同法出臺後，已經不允許勞資雙方約定解除與終止合同了，勞力合同的終止和解除是法定的。勞力合同的終止，更是嚴格限制，除了勞力合同法第四十四條的情形外，不允許約定。
六、在論述用人單位單方解除競業限制是否需受限制上存在瑕疵。該書第478頁提出「即使是由於用人單位競業限制意願清除之外的其他原因或事由的出現，導致用人單位要求解除競業限制的，也應獲得支持。」從該點似乎看出用人單位解除競業限制是不受任何限制，但在該書第484頁則提出「我們同意第三種意見，認為在競業限制履行期內，用人單位可以單方提出解除競業限制協議，但必須受到以下條件的限制：（1）用人單位必須有證據證明履行競業限制協議對其已無現實需要……」
>法官視角：《最高院新勞力爭議司法解釋理解與適用》中的6個瑕疵