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文 黎家駿 北京市地平線律師事務所
合同無效的幾個常見爭議及法律適用
一、合同無效的界定
法律對於合同當事人之間合意的評價表現為確立一個合同有效要件的評價標準，符合該標準的，賦予當事人的合意以法律上的效力；對於不符合該標準的，則視情形賦予合同無效、未生效、可撤銷或效力待定等法律後果。《民法通則》54條規定了民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和義務的合法行為。該法55條則規定了民事法律行為應當具備的三個實質要件，因此該條可以被認為是合同有效的評價標準。由於否定合同效力是法律對合同的最嚴厲的否定性評價，因此當合同僅輕微欠缺《民法通則》55條規定的要件時，例如一方以欺詐的手段損害合同相對人利益而非國家利益的場合，法律賦予受損害方撤銷權，而並未直接否定合同的效力。合同只有在嚴重欠缺《民法通則》55條規定的有效要件時，法律則不允許合同按照當事人之間的合意發生任何效力，而是直接規定其法律後果，此時，合同即為無效。
由於《民法通則》55條的規定較為抽象，自《合同法》頒布實施後，合同是否無效則應根據《合同法》52條、53條及有關法律、行政法規及司法解釋的規定進行判斷。
合同無效不同於合同不成立。合同效力的判斷是基於合同已經成立的情形，在合同不成立時，尚未到達評價其效力的階段。因此，二者的區別在於：前者，合同已經成立，但是因欠缺有效要件而無效；後者，合同欠缺成立要件。
二、合同無效的原因
根據大陸《合同法》52條、53條及相關法律、司法解釋等的規定，具體分析如下：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益
欺詐，是指一方故意虛構事實或者隱瞞真相，使對方陷於認識錯誤並因而做出錯誤的意思表示的行為。脅迫，是指對他人加以威脅以使其基於恐懼而被迫做出意思表示的行為。《民法通則》第58條第一款將「因欺詐、脅迫而簽訂的合同」規定為無效，《合同法》則對此進行了區別規定，按照《合同法》52條、54條的規定，因欺詐、脅迫而訂立的合同因損害國家利益而無效，在損害集體、第三人利益時則為可撤銷。關於如何認定國家利益受到損害的問題，《民法通則》、《合同法》以及相關司法解釋並未對損害國家利益進行明確的界定。學術界及實務界存在的分歧主要集中在國有企業、國家控股、參股公司的利益，尤其是國有銀行的利益，是否就是《合同法》所指的國家利益。按照最高人民法院司法解釋的觀點，國家財產的經營者與其他市場主體屬於平等主體，處於同等地位，國有企業的利益不應理解為《合同法》所指的國家利益。結合具體的案例，對國家政治、經濟、安全的整體利益產生不利影響的行為，則可認定為損害國家利益，而且這種行為往往也同時損害社會公共利益。
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益
這一無效的原因由主觀和客觀兩個要件構成。主觀上，當事人雙方惡意串通，希望通過訂立合同損害國家、集體或者第三人的利益。客觀上，國家、集體或第三人的利益因合同的訂立而受到損害。在實務中，關於惡意串通的構成，最高人民法院通過其司法解釋及一些個案的復函意見為我們闡明了據以認定的關鍵要件：1、當事人之間均明知存在某種情形。2、合同當事人為一方之私利而相互串通，其後果是損害國家、集體或第三人的利益。例如，承租人與供貨人惡意串通，騙取出租人資金的，融資租賃合同無效。買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同並將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。此外，法釋[2000]44號關於惡意抵押問題的規定以及最高人民法院[2001]民監他字第9號等司法解釋，均就惡意串通問題做出了規定。
應當注意的是，雙方惡意串通損害第三人利益，可能也符合《合同法》51條的規定，即無處分權的人與第三人惡意串通處分他人財產的情形。《合同法》51條規定：「無處分權人處分他人財產的，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。」但是當無處分權人與第三人惡意串通處分他人財產時，我們認為此時不得適用51條的規定，合同因惡意串通損害第三人利益而無效。原因在於無處分權人與第三人惡意串通處分他人財產，符合《合同法》第52條關於合同無效的規定，而合同無效的規定屬於法律法規的效力性強制性規範，當事人不得通過特約或追認等特定方式予以排除其適用。
（三）以合法形式掩蓋非法目的
以合法形式掩蓋非法目的是指當事人訂立的合同在形式上是合法的，但合同所追求的目的以及合同內容是違法的。以合法形式掩蓋非法目的的行為，是一種內容違法的虛假行為，又稱偽裝行為。在實施這種行為時，行為人故意表現出來的形式或故意實施的行為並非真正要達到的目的，而只是借助合法的合同外表達到非法的目的。偽裝行為既可以是單方的虛假行為，也可以是雙方通謀的虛假行為，在後一種情況下，偽裝行為應變成了惡意串通的行為之一種。此外，最高人民法院通過其司法解釋列舉了「為逃避應履行的法定義務而贈與」、「明為聯營，實為借貸」、「黑白合同」等諸多以合法形式掩蓋非法目的的情形，為我們處理類似糾紛案件提供了依據。
（四）損害社會公共利益
關於第（4）項的理解，主要涉及如何認定社會公共利益。能夠達成共識的是，社會公共利益是社會全體或者大部分成員共同的、整體的利益。具體到個案而言，合同當事人之間的行為屬於個體行為，此時判斷合同是否損害社會公共利益，則需要認定合同中的個體利益與社會公共利益是否具有直接相關性。社會公共利益與個體利益的關係有兩種形態：第一種是社會公共利益與個體利益具有一致性的情形，即一榮俱榮、一損俱損的關係；第二種是社會公共利益的保護欲個體利益的保護存在衝突的情形。大陸《合同法》關於當事人之間簽訂的合同不得損害社會公共利益的規定即為通過設定禁止性法律規範，通過明確規定違背社會公共利益的行為無效。
在具體個案中，適用本條應遵循下列方法：首先，需要根據案件事實判斷本案當事人欲通過訂立合同所追求的個體利益與社會公共利益是正相關還是負相關的關係；其次，如果是正相關的關係，並且合同沒有違反其他法律、法規的效力性強制性規定的，則應該認定合同有效；如果是負相關的關係，保護個案當事人的利益則與保護社會公共利益相衝突，此時，則應適用本條的規定，當事人之間的合同因違反社會公共利益而無效。
（五）違反法律、行政法規的強制性規定
鼓勵交易是《合同法》的重要精神，司法實踐中，人民法院在適用本條判決合同無效的具體裁判規則如下：
首先，只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者行政規章將導致損害社會公共利益，則可以依據《合同法》52條第（4）項的規定，以損害社會公共利益為由確認合同無效。
其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無效。而強制性規定又包括管理性規範和效力性規範。管理性規範是指法律及行政法規未明確規定違反此類規範將導致合同無效的規範。此類規範旨在管理和處罰違反規定的行為，但並不否認該行為在民商法上的效力。例如，在西安市商業銀行與健橋證券股份有限公司、西部信用擔保有限公司借款擔保合同糾紛案中（最高人民法院[2005]民二中字150號民事判決書），陜西省高院認為該案中的資金拆借合同不僅違反了中國人民銀行《關於禁止銀行資金違規流入股票市場的通知》第三條第2、3項規定，而且也違反了國務院頒布的《金融違法行為處罰辦法》第十七條第一款的有關規定，因此，西安商行與健橋證券簽訂的資金合同，因內容違反國家金融法律法規強制性規定，應認定為無效。而在二審中，最高院認為：國務院《金融違法行為處罰辦法》，是關於金融機構違反國家有關金融管理的規定應當如何進行行政處罰的規定，該辦法第十七條規定金融機構從事拆借活動，如果具有資金拆借超過最長期限、在全國統一同業拆借網路之外從事同業拆借業務的行為，應當受到暫停或者停止該項業務，沒收違法所得等處罰。可以看出，該條規定與合同效力沒有關係。故不能依據該處罰辦法的規定確認資金拆借合同無效。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規範，或者雖未明確規定違反之後將導致合同無效，但若使合同繼續有效將導致損害國家利益和社會公共利益的規範。此類規範不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規範的，才應當認定合同無效。
最後，《物權法》第15條確定了原因行為和物權變動的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受《合同法》的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動則受《物權法》的規制，原因行為的效力不受物權變動要件的影響。
三、與合同無效有關的幾個特殊問題
（一）全部無效與部分無效及合同的相對無效
合同無效並非一定是全部無效，需視情形而定。《合同法》56條規定，無效的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。比如，在鐘某訴廣東省湛江粵西華僑房地產開發總公司聯營合同糾紛一案[(2009)粵高法民二終字第33號]中，合作經營協議約定當事人向聯營體投資，並參與共同經營，分享聯營盈利。此外，協議還約定一方可以按期收回其出資本金，其中關於按期收回本息的約定屬於最高人民法院《關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中所指的「保底條款」（聯營合同中的保底條款，通常是指聯營一方雖向聯營體投資，並參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。），但合作經營協議的其他條款並無違反法律法規禁止性規定的情形，只應認定該保底條款無效，而不應認定合作經營協議整體無效。一審法院認定協議全部無效，二審改判除保底條款外，協議有效。
如果合同並非對於任何人皆發生無效的後果，而只是針對某特定人才不生效，或者合同的無效不能對特定人主張，如《合同法》50條規定的法定代表人越權訂立的合同，那麼該無效合同則為相對無效的合同。合同相對無效表現在大陸的民事法律上，主要有《合同法》80條規定的「債權轉讓未通知債務人的，對債務人不發生效力」以及《物權法》194條規定的，抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。
（二）批准、登記與合同效力
關於批准、登記與合同效力的關係。《合同法》44條第2款規定：「法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。」而最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條進一步規定：「依據《合同法》第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能移轉。」
對比上述規定可以看出，《合同法》司法解釋（一）擴張了《合同法》44條第2款的規定，將其擴張為三種情形：（1）法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續；（2）法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續才生效；（3）法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效。對於（1）、（2）的情形，當事人沒有辦理批准手續或沒有辦理批准、登記等手續的，該合同只能算是成立，而不能生效，即不具有法律約束力。例如，依據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》的規定，中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同均須辦理有關主管部門的批准手續後才能生效。在此種情形下，雖然因未辦理批准或登記手續等導致合同未生效，但諸如違約責任、解決爭議的方式等條款，則應當按照《合同法》的相關規定處理，即應認定為生效的；對於（3）的情形，法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能移轉。
合同的批准、登記屬於當事人合意之外的因素，與附條件的民事法律行為中的附生效條件類似，區別在於該種附生效條件並非當事人約定而是基於法律的特別規定。因此，合同未經批准、登記，應視為所附條件未成就，該合同因而尚未生效。而生效時間的判斷是一個事實問題，在法律沒有特別規定或者當事人沒有特別約定生效時間時，合同自成立時生效。反之，則從約定或法律規定。合同生效意味著對當事人具有法律拘束力，但是生效的合同是否有效，則屬於法律的評價，體現國家對當事人自治的一種干預。因此，批准與登記只是影響合同生效時間的一個因素，與合同的效力本身並無直接關係。亦即未經批准、登記的，合同並不因此而無效。
（三）格式條款及免責條款無效
《合同法》第40條後段規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。該條的適用必須結合《合同法》第39條的規定（39條規定了提供格式條款應遵循公平原則及履行合理提示義務），來確定免責條款的效力。原因在於，免責條款必然符合免除一方責任、加重對方責任或排除對方主要權利的情形，無論哪一種，都符合《合同法》第40條的規定，如果免責條款統統無效，這顯然是違背了客觀現實和立法目的。按照崔建遠教授的解釋，此類免責條款若系企業的合理化經營所必須，或免除的是一般過失責任，或是輕微違約場合的責任等，並且提供者又履行了提請注意的義務，那麼此類免責條款應當有效；除此之外的免責條款才歸於無效。對此，法釋[2009]5號第10條規定，提供格式條款的一方當事人違反《合同法》第39條第1款的規定，並具有《合同法》第40條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。
合同中的免責條款無效的，除去該無效之免責條款後，其他條款仍無效的，整個合同才歸於無效（《合同法》第56條後段。）
《消費者權益保護法》第24條規定，經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方法作出對消費者不公平、不合理的規定，或減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任、格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。
《合同法》53條則規定了免除造成對方人身傷害的責任或免除因故意或重大過失造成對方財產損失的條款無效。除去該無效之條款後，其他條款仍然無效的，整個合同歸於無效。（《合同法》56條後段）
（四）虛偽表示與隱匿行為
在實務中經常出現名為某個合同，按當事人的真意實際上是另外一個合同的現象。例如，名為買賣，實為贈與等。前述買賣等合同即為虛偽表示，而贈與則是隱匿行為。對於虛偽表示和隱匿行為，如果一律適用《民法通則》第58條第1款第7項和《合同法》第52條第3現的規定處理，令其無效，有時並不適當。在司法實踐中，已經承認將虛偽表示和隱匿行為區分考察，雖然虛偽表示無效，但是只要隱匿行為符合有效要件，就發生法律效力。例如，最高人民法院《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條規定：「合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。」
（五）無效合同的轉換
法釋[2005]5號第25條規定:「合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。」在當事人雙方的效果意思就是合作開發房地產，而非買賣房屋時，此時並不存在所謂的虛偽表示與隱匿行為，因為當事人雙方的真意中缺乏房屋買賣合同這個隱匿行為。司法解釋的上述規定，採用的是「無效合同的轉換」理論。此外，獨立保證無效（見《中華人民共和國擔保法》第5條），但如果獨立保證符合具有從屬性的保證的規格時，則按後者處理，亦為無效合同的轉換。
無效合同的轉換須有三個構成要件：（1）須有無效的合同。（2）該無效的合同須具有其他合同的有效要件。（3）無效合同的轉換必須符合當事人擬制的意思表示，即當事人若知道該合同無效，則會簽訂另外種類的合同。
（六）惡意抗辯及其結果
在司法實踐中，有些當事人明知或者可得而知將要簽訂的合同存在無效的原因而堅持締約，一俟發現合同有效對自己將產生不利後果，便積極主張確認合同無效的，構成惡意抗辯。對於這類情形，大陸的司法解釋並未採取一邊倒地支持合同無效的做法，而是體現了區別對待的精神。例如法釋[2004]14號第5條規定，「承包人超越資質登記許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持」。同法第7條規定，「具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。」法釋[2003]7號第6條規定，「當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。」法釋[2005]5號第8條規定，「土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同後，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。」
（七）當事人約定合同無效，是否有效
如果當事人約定了合同在什麼情況下無效，該約定是否具有法律效力？合同無效是國家及法律對已經成立的合同進行評價的結果，當事人是無權確定合同無效的。因此，當事人約定了合同在什麼情況下無效的，如果該約定沒有違反法律、行政法規的強制性規定的，則該約定有效，但是其發生的法律後果僅是指合同不發生效力，而非合同無效。
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