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商品房銷售中，房地產開發企業和買受人應當訂立書面的商品房買賣合同。而為了固定交易，在簽訂書面商品房買賣合同之前，往往在開發商與購房人之間事先會簽訂諸如「協議書」、「認購協議書」、「意向性協議書」、「預訂房協議」或者「認購單」等名稱各異的協議（以下統稱為認購協議）。這些認購協議一般不像商品房銷售合同那樣規範和詳細，它們的內容大都比較簡略。由於在簽訂這類協議之後，買受人往往會支付一定的定金或者預付款，司法實踐中的爭議集中在當雙方沒有簽訂正式的商品房買賣合同時，買受人能否要求出賣方履行交付房屋、辦理過戶手續、承擔相應的違約責任或者返還定金、購房款這些問題上。
根據《商品房銷售管理辦法》第十六條第一款規定：「商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。」可知，商品房銷售是要式行為，所以，對於這類案件，法院首先要解決的問題是審查雙方之間是否達成了書面的商品房買賣合同。
其實如果在這類認購協議簽訂之後，再無其他合同，也並不能一概認為雙方之間沒有達成商品房買賣合同。根據《城市商品房預售管理辦法》第五條規定：「商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。」而《商品房銷售管理辦法》第十六條規定：「商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應當明確以下主要內容：（一）當事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設備標準承諾；（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；（八）公共配套建築的產權歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）辦理產權登記有關事宜；（十一）解決爭議的方法；（十二）違約責任；（十三）雙方約定的其他事項。」
盡管看似明確，但是存在一個問題是是否應該具備《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款規定的全部內容才能認定認購協議具有正式的商品房買賣合同的效力？如果缺乏其中一些主要內容是否一定導致認購協議書不應被認定為商品房買賣合同呢？
對此，司法實踐觀點不一，從大的方面可分為兩種：其一，應該全部具備，才能認定為商品房買賣合同；其二，並非全部具備，只要有一些特定基本內容即可，在後一種中，法院對這些特定內容具體指哪幾項又有不同認識。
一、應該全部具備才能認定為商品房買賣合同
案例一：
在「曾建華與貴州康泰房地產開發有限責任公司、盧思品商品房買賣預約合同糾紛申請再審民事裁定書」（中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2013）民申字第255號）中，關於涉案協議的性質，最高法在裁定中認為：「（一）關於案涉協議的性質問題。曾建華與康泰公司於1998年4月24日簽訂的《意向性協議書》及曾建華、王子豐與康泰公司於1998年11月16日簽訂的《商談紀要》不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，且《意向性協議書》明確約定康泰公司在取得商品房銷售許可證後，將通知曾建華簽訂正式的商品房買賣合同，從合同名稱‘意向性協議書’的表述來看，雙方對該合同的性質為預約是明確的……」
案例二：
在「韓善雲與江蘇天緣房地產開發有限公司商品房預售合同糾紛再審復查與審判監督民事裁定書」（江蘇省高級人民法院民事裁定書（2014）蘇審二民申字第1417號）中，江蘇高院判決認為：「韓善雲與天緣公司所簽訂的認購單不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，不能認定為商品房買賣合同。雙方所簽訂的房產認購單屬於訂立商品房買賣合同的一種預約，不是正式的商品房買賣合同。」
案例三：
在「關志豪與廣州市富南置業有限公司商品房預售合同糾紛申請再審民事裁定書」（廣東省高級人民法院民事裁定書（2014）粵高法民一申字第494號）中，廣東高院判決認為：「雖然案涉《認購書》對案涉標的物的位置、價款、面積、違約責任等方面進行了約定，但並未對《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款第（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）項等規定的事項進行約定，原審法院對關志豪認為案涉《認購書》符合《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定的應當將其認定為商品房買賣合同的主張不予支持，並無不當。」
案例四：
在「胡林娣與淮南正元置業公司房屋買賣合同糾紛一審民事判決書」（安徽省淮南市中級人民法院民事判決書（2014）淮民一初字第00020號）中，安徽淮南市中院關於涉案《認購協議》的性質在判決中認為：「本案中雙方於2012年7月24日簽訂的《認購協議》，約定了14間商鋪的坐落、鋪位鋪號、總體預測建築面積、房屋總價以及簽訂房屋預售合同的時間等內容，並對簽訂抵押貸款合同、商鋪的統一經營、購買方須與經營管理公司簽訂租賃合同等進行了預先安排。但對房屋的交付使用條件及日期、面積差異處理、裝飾和設備標準承諾、辦理產權登記有關事宜等內容均沒有約定。該《認購協議》不符合《商品房銷售管理辦法》第十六條對商品房買賣合同主要內容的規定。雙方《認購協議》內容是為雙方將來訂立合同而達成的合意，並且對未來合同的簽訂進行了安排。該《認購協議》不屬於商品房買賣合同，而是商品房買賣合同預約合同。」
二、並非全部具備，只要有一些特定基本內容即可
案例五：
在「江蘇南城置業發展有限公司、范曉君與江蘇南城置業發展有限公司、范曉君商品房預售合同糾紛再審民事判決書」（江蘇省高級人民法院民事判決書（2013）蘇民再提字第0067號）中，江蘇高院判決認為：「《商品房銷售管理辦法》第十六條規定：商品房買賣合同的主要條款包括當事人名稱或者姓名和住所，商品房基本狀況，商品房的銷售方式，商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間，交付使用條件及日期，裝飾、設備標準承諾，水電氣訊配套等承諾和有關權益、責任，公共配套建築的產權歸屬等。但商品房認購書不可能完全包含上述內容，實踐中只要具備雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本狀況（包括房號、建築面積）、總價或單價、付款時間、方式，就可以認定認購書已經基本具備了商品房買賣合同的基本條款。」可見，該判決認為只要具備《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款中的（一）、（二）、（四）項內容就可以將商品房認購協議認定為商品房買賣合同。
案例六：
在「甘肅鑫源祥置業有限公司與劉雅麗商品房預售合同糾紛二審民事判決書」（天水市中級人民法院（2014）天民三終字第5號」中二審法院的判決意見：「對上述法律規定的理解，即要將商品房預售認購書認定為商品房買賣合同，應當至少具備《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款規定的十三項中的前五項，才能使雙方的商品房交易行為處於明確穩定的狀態，此外，上述五項屬於必須由雙方當事人自主協商方能確定的事項，在未經雙方自主約定的情形下，無法通過司法手段進行補缺。」 該判決認為《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款規定的十三項中的前五項是必須的。
案例七：
在「上訴人石嘴山人民房地產開發有限公司與被上訴人張連勇商品房預售合同糾紛二審民事判決書」（寧夏回族自治區石嘴山市中級人民法院民事判決書（2014）石民終字第494號）中，法院判決認為：「分析《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的內容，‘交付使用條件和日期’為商品房買賣合同的必備條款，而張連勇與人民房地產公司簽訂的《商品房認購協議》未約定交付使用條件和日期。因此雙方簽訂的《商品房認購協議》不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，不應當認定為商品房買賣合同。」該判決至少認為《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款第（五）項內容是必須的。
上述案例中具有戲劇性的是案例二和案例五的衝突，因為兩例同為江蘇省高院在2014年的判決，案例二是2014年11月20日作出的，案例五是2014年9月25日作出的，兩個判例時間相差不過兩個月，卻做出不同的認定。
三、本文的觀點
（一）最高法對合同是否成立持開放態度
2009年出台的最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（以下簡稱《合同法司法解釋二》）第一條規定：「當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定。」該條規定中最高法對合同成立的寬泛態度與《城市商品房預售管理辦法》第五條以及《商品房銷售管理辦法》第十六條形成了鮮明的對比。從頒布時間而言，《城市商品房預售管理辦法》是2004年出台的部門規章，《商品房銷售管理辦法》是2001年出台的部門規章，說明隨著時間的推移，司法對合同是否成立逐漸持開放、靈活的態度，意在促進鼓勵交易。
（二）只要具備《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款的前五項內容即可
按照《城市商品房預售管理辦法》第五條以及《商品房銷售管理辦法》第十六條的規定，如果認購協議缺失其中一項能否認定商品房買賣合同未成立呢？如果答案是肯定的，那這與生活實踐似乎就是脫節的。案例五中江蘇高院就指出：「但商品房認購書不可能完全包含上述內容，實踐中只要具備雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本狀況（包括房號、建築面積）、總價或單價、付款時間、方式，就可以認定認購書已經基本具備了商品房買賣合同的基本條款。」雖然筆者對江蘇高院認為的哪幾項是必須的內容持保留態度，但是認可其基本觀點，即不是必須具備《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款的全部13項內容才能認定成立商品房買賣合同。
就必須的商品房買賣合同的內容而言，筆者認為案例六的觀點更科學合理，即要將商品房預售認購書認定為商品房買賣合同，應當至少具備《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款規定的十三項中的前五項，包括（1）當事人名稱或者姓名和住所、（2）商品房基本狀況、（3）商品房的銷售方式、（4）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間、（5）交付使用條件及日期。因為只要這些內容具備就能使得雙方的商品房交易行為處於明確穩定的狀態。這種認定標準一方面不會對當事人限制過多，保證交易的順利達成，另一方面又可以保證交易狀態的穩定，較好地協調了效率和安全之間的矛盾。
作 者 簡 介
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