案例探析：執行房產被贈與第三人且為唯一住房是否可以執行

　　這幾年執行難是糾結著整個社會，因為勝訴還有執行這一關，如果有的人確實沒有資產可以執行或者個別人鑽法律空子，提前將財產進行了轉移，導致不可追回不可執行，這種情況下該如何維護權益？很多人通過假離婚、房產財產贈與的方式，將自己名下的財產進行轉移，等到破產或者執行的時候，名下無財產可以執行。今日根據山東省臨沂市中級人民法院二〇二〇年十二月七日關於張某勇、劉某田執行抗告之訴二審民事判決進行淺要分析。

　　一、案件基本經過和法院判決

　　一審法院認定事實：申請執行人浦發銀行臨沂分行與被執行人張連軍、王懷雲公證債權文書糾紛執行一案中，一審法院於2019年6月13日立案執行即（2019）魯1302執5103號。在訴訟過程中，一審法院於2019年8月27日查封了張連軍、王懷雲位於臨沂市蘭山區××小區××號樓××，-134，-147［證號：魯（2016）臨沂市不動產證明第0034423號］房產一套，查封期限為三年，並向臨沂市不動產登記中心送達了相幹法律文書。經浦發銀行臨沂分行提交評估拍賣申請，一審法院於2019年9月18日向首查封法院費縣人民法院發出（2019）魯1302執5103號商請移送執行函，山東省費縣人民法院於2019年9月25日作出（2017）魯1325執1341號移送執行函，回復同意由臨沂市蘭山區人民法院對張連軍所有的涉案房產予以評估、拍賣。案外人張某勇、劉某田向一審法院提出書面抗告後，該案遂暫緩執行。一審法院於2020年1月9日作出（2020）魯1302執異11號執行裁定書，裁定駁回張某勇、劉某田的抗告請求。張某勇、劉某田不服，在法定期限內向一審法院提起本案之訴。另查明，涉案房產的登記所有權人為張連軍，共有權人為王懷雲，他項權證號為魯（2016）臨沂市不動產證明第0034423號，抵押權人為浦發銀行臨沂分行，抵押人為王懷雲、張連軍。

　　一審法院認為，本案爭議焦點為張某勇、劉某田對涉案房產享有的權利能否排除執行。根據《最高人民法院關於人民法院辦理執行抗告和復議案件若干問題的規定》第二十五條第一款第一項的規定「對案外人的抗告，人民法院應當按照下列標準判斷其是否系權利人：（一）已登記的不動產，按照不動產登記簿判斷」，涉案房產在臨沂市不動產登記中心登記的權利人為張連軍、王懷雲，張連軍、王懷雲系涉案房產的權利人。《中華人民共和國物權法》第九條之規定：「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力」，結合張連軍、王懷雲於2016年12月20日將涉案房屋抵押給被告銀行的事實，一審法院認定原告的證據不能證明張連軍、王懷雲將涉案房產贈與給張某勇、劉某田的事實。本案中，張某勇、劉某田均系成年人，其不符合《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第六條「對被執行人及其所撫養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債」規定的情形，故原告的主張不能成立。綜上，張某勇、劉某田的抗告請求，一審法院不予支持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條、第二百二十七條、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十二條，《中華人民共和國物權法》第九條，《最高人民法院關於人民法院辦理執行抗告和復議案件若干問題的規定》第二十四條、第二十五條之規定，判決：駁回原告張某勇、劉某田的訴訟請求。案件受理費4,300元，由原告張某勇、劉某田負擔。

　　本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：張某勇、劉某田在一審訴訟期間提交的落款日期為2020年1月18日的起訴狀中載明：「理由如下：1、涉案房產是張連軍為張某勇購買的住房，且該處房產一直由張某勇居住和使用。」在落款日期為2020年7月26日的起訴狀中載明：「位於臨沂市蘭山區××小區××號樓××，-134，-147［證號：魯（2016）臨沂不動產證明第0034423號］房產雖然登記在張連軍、王懷雲名下，但是該處房產在浦發銀行與張連軍、王懷雲簽訂借錢合同之前，已贈與張某勇」。

　　對一審判決認定的事實，本院予以確認。

　　本院認為，上訴人張某勇、劉某田主張涉案房產為其所有，但是對涉案房產系購買取得還是受贈予取得的陳述前後矛盾。涉案房產登記在張連軍、王懷雲名下，且於2016年12月20日將該房屋抵押給被上訴人上海浦東發展銀行股份有限公司臨沂分行，張某勇、劉某田對涉案房屋居住使用的事實不能作為認定其取得涉案房屋不動產物權的依據，故對張某勇、劉某田請求確認其為涉案房屋所有權人的上訴主張依法不予支持。張某勇、劉某田系成年人，沒有提供證據證明夫妻二人及家庭成員屬於張連軍、王懷雲所扶養的對象且涉案房屋為被扶養家屬居住生活必需的房屋，不符合《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第六條規定情形，對其要求停止查封、拍賣的上訴主張依法不予支持。綜上所述，張某勇、劉某田的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二、判決的主要法律依據和實務探析

　　1.對案外人的抗告，人民法院應當按照下列標準判斷其是否系權利人：（一）已登記的不動產，按照不動產登記簿判斷」，涉案房產在臨沂市不動產登記中心登記的權利人為張連軍、王懷雲，張連軍、王懷雲系涉案房產的權利人。從這一條，按照不動產以登記為準發生物權轉移，可以確認原告不具有第三人資格。

　　2.《中華人民共和國物權法》第九條之規定：「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力」，結合張連軍、王懷雲於2016年12月20日將涉案房屋抵押給被告銀行的事實，一審法院認定原告的證據不能證明張連軍、王懷雲將涉案房產贈與給張某勇、劉某田的事實。

　　3.本案中，張某勇、劉某田均系成年人，其不符合《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第六條「對被執行人及其所撫養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債」規定的情形，故原告的主張不能成立。綜上，張某勇、劉某田的抗告請求，一審法院不予支持。

　　4.成年人應該具有自己生存的能力，且成年以後按照我國法律規定，達到十八歲或者十六歲以上以自己的勞力收入生活的，就算成年人，不屬於父母的撫養家屬，如果其他殘疾或者情況除外。所以說本案主張唯一住房，且是贈與合同，不符合我國民事訴訟法的有關規定。

　　5. 被執行的財產一經查封，被執行人即不得進行處分。通常情況下，被執行人對被查封財產處分又分為事實上的處分和法律上的處分。前者是指對查封財產施以毀損、變動等行為；後者是指對查封財產轉移權屬或者設定權利負擔的行為。對於前者，人民法院可以妨害執行行為論處。對於後者的效力，學理界歷來有兩種觀點：一為絕對無效說，該說認為查封是公法上的行為，為貫徹禁止被執行人處分的目的，其在查封期間的處分行為自屬絕對無效且確定無效，即使申請執行人撤回申請或者查封解除後，也不能變為有效。二為相對無效說，該說認為，查封僅使被執行人在查封目的範圍內喪失對於查封物的處分權，故被執行人對於查封物的處分行為，僅對於申請執行人不生效力，但在被執行人與第三人之間，仍屬有效。《通知》對此采絕對無效說，第二十一條規定：「已被人民法院查封、預查封並在國土資源、房地產管理部門辦理了查封、預查封登記手續的土地使用權、房屋，被執行人隱瞞真實情況，到國土資源、房地產管理部門辦理抵押、轉讓等手續的，人民法院應當依法確認其行為無效，並可視情節輕重，依法追究有關人員的法律責任。」

　　6.此前，人民法院在處理執行個案中，經常採取相對無效說，如被執行人將其被查封的房地產出租、轉讓或者部分抵押給第三人的，凡不損害申請執行人利益的，一般視為有效。但在制定《通知》過程中，主要考慮到我國擔保法關於把人民法院查封的財產列為禁止抵押物，即使設定擔保亦屬無效擔保，不生抵押效力的規定，改取絕對無效說。這有利於查封財產的安全，增強申請執行人實現債權的力度，但也有使被執行人財產資源浪費的問題。這需在今後的實踐中進行查驗。

　　7.我國商品流通領域裡的某些限制和財產管理中的某些疏忽，形成登記的財產權屬難定。人民法院執行程序中在查封財產時就經常遇到登記財產的權屬難題。這分為兩種情況，第一種情況是：如果在執行程序中發現，申請執行的房地產登記在案外第三人名下，盡管被執行人占有、使用，人民法院能否直接採取查封措施？為了維護國家房地產登記的公信力，在執行程序中，人民法院一般不能直接裁判權屬爭議。如果申請執行人認為登記虛假，一般有三種救濟渠道，一是向有關登記機構反映，請求撤銷該登記；二是依據合同法中的撤銷權訴訟，通過民事審判撤銷案外第三人的虛假登記行為；三是通過提起行政訴訟，撤銷登記機構的登記行政行為。如果人民法院發現登記為虛假，則只能建議登記機構撤銷虛假登記。原登記被撤銷後，要恢復為被執行人登記，此後，人民法院方可採取查封措施。但是，如果登記名義人明確承認其並非實際權利人且書面認可登記在其名下的房地產實際屬於被執行人時，為了提高執行效率，節省司法資源，執行法院也可以直接採取查封措施。《通知》第七條對此已予以明確。第二種情況是，被執行人通過繼承、判決和執行等合法門路已經得到了房地產的占有權，但還沒有進行物權變動登記的，依《通知》第八條規定，應當先由登記機構辦理過戶登記後，人民法院才能查封。

　　8.在實踐中，還經常遇到的一種情況是：登記在被執行人名下的財產，並非屬於被執行人所有，但按《通知》第五條規定，人民法院仍可對該財產進行查封。如果案外人占有、使用該財產並主張所有權的，該如何處理，本《通知》未作規定。在執行實踐中出現這種情形，可依據我國民事訴訟法適用意見的有關規定，由案外人提出執行抗告，人民法院受理執行抗告，應當予以認真審查，及時依法糾正執行錯誤。

　　9.關於房地歸屬不一時的處理。目前，我國尚沒有建立統一登記制度，除北京、上海、重慶等直轄市的房屋和土地由同一個登記機關進行登記外，絕大部分省、市、區的房屋和土地的登記分別由不同的登記機關進行登記，分散的登記制度帶來了很多弊端，土地使用權和其上的房屋所有權被登記在不同的主體名下，便是弊端之一。人民法院在執行程序中碰到這種情況時，如何處理頗為棘手。《通知》第六條對此採取了尊重歷史事實的態度，因為這種不正常的現象是國家公權分權不盡合理、權利交叉運行造成的，不可能由人民法院在執行程序中解決。如果房屋所有權人和土地使用權人是同一的，則人民法院在查封時必須同時查封，在變價處理時，則必須堅持「房隨地走」或者「地隨房走」的原則。如果土地使用權和房屋所有權歸屬不一致的，則只能對被執行人名下的土地使用權或者房屋所有權進行查封和變價。當然，這裡同時存在著將相應的房屋所有權或者土地使用權登記在案外人名下的情況，這並不是絕對地排斥人民法院的查封，凡具有相應條件的，仍可依《通知》第七條的規定處理。

　　10.關於不動產所有權的移轉。 不動產權屬登記是物權變動的權屬生效要件或是對抗第三人的要件，理論界爭議頗多。如采前者，則不動產不經物權移轉登記不生物權變動的後果；如采後者，則是否登記並不影響物權變動，只是未經登記不能對抗第三人。應當說對抗要件說更具有合理性，但由於此種觀點不為登記部門所認可，且我國房地產之物權登記主義仍為主流觀點，故《通知》第二十七條對兩種觀點進行了折衷。即原則上人民法院所作出的土地使用權和房屋所有權轉移的裁定雖然一經送達權利受讓人即發生法律效力，但僅賦予當事人以登記請求權，只有經登記後方產生物權變動的效果；同時，作為折衷，當事人一旦進行登記，其物權變動的日期並非從登記之日起算，而是從人民法院所作出的權屬轉移裁定生效之日起計算。這一折衷處理是執行程序強化司法權威的重要體現。

　　11.關於房地產權屬的確認，《通知》第五條第一款規定：「人民法院查封時，土地、房屋權屬的確認以國土資源、房地產管理部門的登記或者出具的權屬證明為準。權屬證明與權屬登記不一致的以權屬登記為準。」之所以這樣規定，是考慮到執行程序中，在確認不動產權屬是否屬於被執行人時，應當相信並且維護國家登記的公信力，執行程序中一般不宜直接否認登記機構的登記行為。

　　12.在執行實踐中，有些登記機構認為，登記管理機關是確認不動產權屬於唯一部門，人民法院無權確認不動產的權屬，並因而不為人民法院確認不動產權屬的判決書或者調解書所涉及的實際權利人辦理過戶手續。當事人之間發生產權爭議，從而起訴到人民法院，人民法院對爭議權屬進行確認，正是人民法院行使審判權、解決民事糾紛的一種方式，是「司法最終解決」原則的應有之功。為了澄清這種認識，《通知》第五條第二款規定「在執行人民法院確認土地、房屋權屬的生效法律文書時，應當按照人民法院生效法律文書所確認的權利人辦理土地、房屋權屬變更、轉移登記手續。」這是一項很重要的突破。由此而深入探索，我國建立判決優先權便有了基礎。可以設想，在法治不久之將來，人民法院制作的生效法律文書確認債權人享有債務人房地產權屬的，可不經申請執行而首先到國土資源、房地產管理部門申請權屬登記，從而優先獲得就該房地產受償的權利，可使司法審判權威得以充分體現。

　　13.關於集體土地的處理。在我國現階段，國家壟斷了土地一級市場，集體土地所有權和使用權原則上是禁止交易的，但這種土地流轉制度違背了所有權主體平等原則，越來越不能適應市場經濟深入發展的需要。實際上，集體土地權屬也存在事實上的交易，因為集體土地雖禁止交易，但其上的建築物卻可以自由流轉，那麼在轉讓建築物時也就不可避免地存在土地權屬的交易。擔保法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款也規定，農村「四荒」土地的使用權和鄉鎮企業廠房等建築物所占用範圍內的土地使用權可以設定抵押，那麼該抵押權人在行使抵押權時，必然牽涉到集體土地使用權的處分問題。雖然如此，在土地管理法修改之前，《通知》作為規范性文件不可能有原則突破。考慮到集體土地使用權的處理沒有明確的法律依據，而多是政策性規定，且多是各地的試行規定，所以，《通知》第二十四條對這一問題作了靈活性的處理，規定人民法院在處理集體土地使用權和農村房屋涉及集體土地使用權時應與當地國土資源管理部門進行協商，取得一致意見後即可執行。

　　14.城市房地產管理法第二十五條規定：「以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發期限開發土地。超過出讓合同約定的動工開發日期滿一年未動工開發的，可以征收相當於土地使用權出讓金百分之二十以下的土地閒置費；滿二年未動工開發的，可以無償收回土地使用權；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發必需的前期工作造成動工開發遲延的除外。」那麼，對人民法院查封期間閒置的土地，人民政府能否按照該二十五條的規定無償收回土地使用權，在《通知》草案討論中存在兩種觀點，一種觀點認為，國家法律已經明確規定了土地閒置一定期限的，應當依法征收土地閒置費或者收回土地使用權，即使人民法院查封的土地也不能例外。另一種觀點認為，房地產管理法第二十五條的規定，調整的是土地出讓合同當事人之間的出讓合同法律關係，表現出國家對私權利的干預。而查封是國家公權力的介入，查封土地不屬於該二十五條規定所調整對象的范疇。且可以將人民法院的查封視為「除外」情況而不予收回。這樣利於保護申請執行人權益。故《通知》在草案中曾採納了後一種觀點。現在，依《通知》的規定，不能排除適用該二十五條的規定，故人民法院在查封房地產二年內，應當關註相幹房地產是否處於二年閒置未被開發的狀態，以利適時妥善處理。

　　15.關於劃撥國有土地使用權的轉移問題。劃撥的國有土地使用權能否進行轉讓？存在三種不同的觀點：第一種觀點認為，劃撥的土地使用權是國家劃撥給土地使用權人專項使用的，不可轉讓。第二種觀點認為，劃撥的土地使用權可以轉讓，但必須將劃撥的土地使用權首先轉為有償出讓的土地使用權後才能進行轉讓。第三種觀點認為，劃撥的土地使用權的轉讓有利於提高土地的使用效益，促進城市土地建設的發展，應當允許轉讓，法律無須限制。對於人民法院能否在執行程序中轉移以劃撥方式取得的土地使用權，同樣存在上述不同的觀點。在《通知》的草案中曾綜合了後兩種觀點，認為人民法院在執行中涉及轉移以劃撥方式取得的土地使用權時，應當與土地管理部門取得一致意見後，再行裁定轉移；對原屬劃撥方式取得但不再屬於供地範圍的，應告知權利受讓人辦理國有土地使用權出讓手續，但此意見沒有列入《通知》中。當然，這並不排除人民法院在執行程序中，需要移轉被執行人通過劃撥取得的國有土地使用權的，仍可與國土資源管理部門協商，取得一致意見後予以執行。

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