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經濟觀察報 記者高歌北京報導擱淺數年的《能源法》再度回歸公眾視野。
4月10日，國家能源局發布《中華人民共和國能源法（征求意見稿）》（下稱，征求意見稿）公開征求意見的公告，開啟為期一個月的征求意見工作。
從2007年12月3日，初版《中華人民共和國能源法（征求意見稿）》首次推出，到2015年《中華人民共和國能源法（送審稿）》修改工作的重新啟動，再到2020年新版征求意見稿的再度面世，作為能源領域基礎性法律的《能源法》草擬文檔歷經數輪修改，但距真正意義上的出臺仍有不小的距離。
而在十三年間，國內的能源市場發生了很大的變化，《能源法》背後體現出的訴求也隨之生變，時至今日，我們到底需要怎樣的一部《能源法》？
4月16日，中國法學會能源法研究會副秘書長、北方工業大學文法學院副教授陳興華在接受經濟觀察報採訪時表示：“《能源法》的價值到底體現在哪裡？換句話說，到底我們為什麼需要一部《能源法》，如何能讓立法部門認為必須要出臺這樣一部法律?這是我多年來一直在思考的問題。事實上，也許是被低估的一個命題。因此，我認為，對於當前的立法來說，相比較具體的法律條文，也許更重要的是必須要找一個點來做立法說明，真正解決立法必要性的問題。”
陳興華曾作為2007年能源法草擬組秘書處工作人員深度參與初版《能源法》的構建，並在2016年再度參與《中華人民共和國能源法（送審稿）》課題研究工作，對最新一版征求意見稿的相幹課題研究也有一定形式的參與。在她看來，多年來有關《能源法》的討論與修改，僅是“萬裡長征”第一步，後續還有更為艱難的立法程序的“考驗”。
陳興華親歷了2007年初版公開征集意見的具體工作。從程序上看，公開征集意見，肯定是需要將收集到的意見和建議全部進行整理並給出說明，這正是開門立法的意義所在。但是需要和法務部層面和人大常務會層面的法定公開征集意見程序區分開。本次最新一版的征求意見稿公開征集意見，系由國家能源局主導，並不是法定的必須流程。
2007年以來，《能源法》在草擬過程中，能兩次主動向社會公開征集意見，也折射出主管部門希望社會各界對能源法給予更多關註的意圖。接下來，《能源法》需由國務院常務會審議通過後上交人大常委會，才算進入立法車道。
據經濟觀察報了解，主管部門寄希望於在2020年取得階段性的成果，但有關《能源法》出臺的必要性在法務部層面目前仍然存在爭議。
“兩起兩伏”
《能源法》的啟動工作肇始於2005年底至2006年初，在此之前也有相幹的動作，但較大規模的、較為規范且引發關註的工作則開始於這一階段。
當時的國家能源領導小組辦公室作為一個新成立的機構，相幹的行政審批權仍在國家發改委內設的能源機構，國家能源辦相形之下較為超脫，主要從事研究與戰略相幹的工作，因而需要“抓手”，故將戰略和立法兩件大事作為重要的工作。
回溯當時的架構，國家能源領導小組辦公室牽頭成立了由15個部委、機構組成的《能源法》草擬組。草擬組下設專家組，由16位專家組成，徐錠明任組長，葉榮泗任副組長，葉榮泗、吳鐘瑚、肖國興和周鳳翱作為草擬組的常駐專家，連同3位秘書成為初版《能源法》主要執筆人，工作模式為借調和坐班制。草擬組秘書處設在國家能源辦戰略規劃組。
陳興華回憶：“執筆人按照章節來寫，拋出草案，征求專家意見，再進行不斷地修改，最後才交由部委、企業等各界征求意見，此後還拿到全國不同的片區征求意見。數易其稿，在2007年冬天形成了向全社會公開的征求意見稿，這是2006年到2008年大致的立法過程。法律草擬工作是一件非常不容易的事情，每一個條款都經歷了千錘百煉。”
2008年上半年，上述草擬組及常駐專家、秘書處陸續解散。2008年11月21日，《能源法（送審稿）》由國家發改委提交當時的法制辦。2015年被國務院列為年度立法工作計劃二類立法項目（調研論證項目）。
而在2008年到2015年的7年時間中，法制辦也在征求意見，曾將征求意見的通知發至能源國企。但這一工作主要集中在2010年之前，在2010年至2015年期間，《能源法》相幹的修改工作一度停滯。
2008年，國家能源局成立，在重組3年後的2016年，國家能源局啟動新一輪《能源法（送審稿）》修改完善工作。能源法研究會以課題形式承擔了相幹工作，基於從法制辦拿到的2008年版且又經法制辦修改的版本，開始了新一輪的修改。
本輪版本的《中華人民共和國能源法（送審稿）》並未向社會公開，因而具體的內容無從知曉。經濟觀察報記者通過採訪獲悉，在這一版本中，有關能源的監督檢查和能源市場的分量相較最初的版本有所增加。
有關新近公布的征求意見稿的草擬背景，國家能源局在相幹的草擬說明中指出，2017年以來，在原國務院法制辦、法務部的指導下，國家發展改革委、國家能源局組織成立了專家組和工作專班深入研究、反覆論證、多次溝通，在國家發展改革委報送原國務院法制辦《中華人民共和國能源法（送審稿）》修改稿的基礎上，進一步修改完善，形成了征求意見稿。
區別辨析
初版《能源法》的征求意見稿共15章132條，包括總則、能源管理、能源戰略與規劃、能源開發與加工轉換、能源供應與服務、能源節約、能源儲備、能源應急、農村能源、財稅獎勵與約束、能源科技、能源國際合作、監督檢查、法律責任以及附則等內容。
由於2017年形成的《中華人民共和國能源法（送審稿）》沒有對外公開的文檔，因此陳興華僅對初版和最新版之間的差異做出了大致的辨析。
總體而言，2007年版和2020年版的立法背景不同，主導部門的訴求也有差異。在有關“大部制”和“部屬局”之間的討論偃旗息鼓後，能源主管部門的訴求在《能源法》中的體現逐漸淡化。
陳興華表示，2007年版第二章和第十三章是與管理相幹的內容，在條款中也透露出意圖構建一個統一的能源主管部門。因為當時一直都有“大部制”之爭的聲音，所以在設計之初，很多專家認為能源需要有綜合的管理部門，至少是需要牽頭管理行業的相幹事宜。“當時的狀態是，在國際交流時都不知道由誰來代表中國的能源主管部門最為合適。這對於中國這樣一個大國來講其實是一件很尷尬的事情。”第二章設計了需要統一管理的事項，第十三章則涉及監督管理手段的問題。在2020年最新的征求意見稿中，第二章由戰略規劃取而代之。能源管理的內容全部移至第九章“監督管理”之中，雖然條款看起來不少，但是仔細比對兩版全文，可以看出，新版中構建統一能源主管部門的意圖顯然弱化了很多。
在2007年初版中“儲備”和“應急”分列兩章，這樣的設置反映出了當時的狀況：石油儲備被提上議程。但隨著國家能源局成立了石油儲備辦公室，《石油儲備條例》也至法制辦公開征求意見的層面。因此相幹內容在最新版的呈現方式是將儲備應急置於“能源安全”這一章節。
另一個很大的變化是對能源安全的表述，在最新版中將生產安全囊括在能源安全的范疇之下。陳興華對此存在一定的看法：“2007年也曾有這樣的提法，但是當時專家更加側重理論，認為要設計一個相對‘完美’的體系，在理論建構、具體的概念建設在法學的范疇中都有一定的說法。以能源安全為例，這應是一個大的安全概念，應該側重於供應安全、資源安全、環境安全等。生產安全和通行意義上的能源安全學術范疇還是存在著差異。”
她認為，這種差異性其實也導致了問題出現。比如，在新版的征求意見稿中，看似設立了能源安全的專章，但正是因為在能源安全中增加了太多內涵，從最終的呈現結果來看，這一版對於能源安全原則的地位，感覺並沒有2007年版突出。
這僅是兩版對比的一個例證。2007年版由於是第一次拿出一個框架，理論性更強一些，這就意味著在概念和范疇構造方面能保持一定的統一性。經歷了一輪又一輪征求意見之後再次形成的文檔，肯定需要集合各方意見，會將理論的一些建構打碎。因此，這種情況下形成的“糅雜”版法律文檔，立法精神的核心和導向不易看清，體系構建將有失理論完整性。陳興華補充道：“當然兩者各有利弊。理論的前瞻性過強勢必意味著較難落地，來自實務部門的意見反饋不勝枚舉。但目前的狀態，在理論上的自圓其說以及理論架構的完整性上尚需進一步研究。”
在2007年時把價格和財稅、農村能源單列而出，在2020版未列專章。有觀點認為這是否意味著農村能源不再被重視，但據陳興華了解，在三個版本中的重視程度都很高，只不過新版在框架上沒有顯現出來，這也許是目前農村能源不再有較為明顯的特殊性，以條款的形式體現即可。
2020年，能源市場單獨成章，這與第二版時在這方面的改動關聯度較大。陳興華認為，立法主導部門能將能源市場設專章，並下功夫設計條款，是一個非常好的信號。在2007年立法時，她一直都有這個心願，將能源市場設立專章，現在還保存有當時設計的條款草案。但是由於各方認為專章內容顯得單薄，可以在其他章節予以體現，所以最後的稿子中沒有進行專章設計。反觀2020年版，陳興華認為，從市場建設和市場培育的角度而言，這一章的內容也還有擴充的空間，比如對於新業態的市場的構建，以及能源金融衍生產品也可有所涉及。還有就是市場監管的問題，幾個版本中都沒有說的很清楚，各種監管、監督、監察，到底是什麼關係？
“這反映出目前學界對此研究不足，因為立法說到底是需要體現到紙面上的，這方面的研究需要跟上。”當前經濟法學界對於行業性市場監管的研究還很薄弱，所以在立法中就反映出缺乏厚重的理論支撐。以環境領域為例，環境立法乃至環境部門的幾次變動，和整個環境法學科發展、環境法學者的呼籲都有密切關係。龐雜的領域中，很多細節問題需要學者投入進去。其中，不僅是研究機構的專家，實務界的人士也是專家，大家關註點不同，缺一不可。
“觀點提出之後或許需要完善和修正，但前提是得有人發出聲音，需要廣泛地進行討論。”陳興華說。
是否要裝上牙齒？
“征求意見稿的文檔並不是通常發揮規范主體行為、維護社會秩序作用的法律語言，比如規定政府、企業以及公眾必須（must）、應該（should）、可以（may）幹什麼，而什麼又不可以；而更像一種政策宣示。”卓爾德環境研究(北京)中心主任兼德國能源轉型智庫高級顧問張樹偉如是評價新版征求意見稿。典型的，很多語句都沒有主語，不知道是對誰的要求？
他在4月15日接受經濟觀察報採訪時表示：對於構成一個有效、可實施、“具有牙齒”的法律體系而言，文檔涉及的若干提法的“技術”合理性；以及作為行為規制文件的語言的清晰性與一致性；文檔涉及的法律文件的專業化要求，以上這三點起到同等重要的作用。
若要將其定位為“根本大法”或上位法，那麼它確實需要為已經存在的下位法提供原則性的支撐。下位法的具體的措施、政策與規定不能與之相抵觸。張樹偉認為，從目前新版的征求意見稿來看，其自身存在一些不自洽的問題。“比如說一方面在提市場發揮決定性作用，要統一市場，價格要發揮引導作用，但另一方面又存在很多非價格的行事標準，如節能低碳調度或是大範圍優化配置等。這些標準之間往往是沖突的”。
張樹偉舉例稱，現實中，大範圍並不一定意味著優化配置。更大範圍與“優化配置”在某些時間與空間上可能是矛盾的。既然市場決定資源配置作為前提，那麼最優潮流已經確定。“更大範圍”與否沒有必要額外規定。
再以“節能低碳調度”的表述為例。張樹偉認為，其調度的標準將是每種電源的能源效率與碳強度，這對於已建成的機組幾乎完全是個不可改變與無法施加主觀努力的“物理量”。經濟調度之下，煤炭肯定優先於天然氣，但是在前者的標準體系下，天然氣則在煤炭之前。這必然帶來天然氣（本來只需要以及應該工作在峰荷）的浪費以及整個系統成本最小化目標的缺失，長久扭曲了系統結構可能還有安全保障問題。
表述方面較為模糊也在某種程度上體現出妥協性。“整個文檔出現了12次‘合理’，但是均沒有任何判定合理與否的清晰界定，沒有標準就沒有資訊含量。”
如何提升其約束力？
張樹偉認為需從“統一市場”、“競爭市場”、“開放市場”三個關鍵字來看，整個體系應與之保持高度一致。“統一”要求不能割裂市場，比如不能外送一個市場，本地一個市場，要基於價格確定本地與外送的潮流關係，而不是固定要“大範圍配置”可再生能源；“競爭”要求以反映激勵的經濟成本為標準，而不是其他模糊的、或者非經濟標準，否則這種競爭就是靜態的、扭曲的；“開放”要求保持市場的技術中性，所謂“統一規劃”往往與開放市場也是矛盾的。
橫向對比，德國的《可再生能源法EEG》初稿也較為粗陋，但經過不斷修正就會趨於高分辨率與龐雜細致。因此，對於有爭議的部分可以探討，是否暫時不放進來，後續通過法律修正案再進行不斷地完善迭代，而非陷於對現狀的一再確認，充滿爭議而失去技術上的合理性。
“亮點在於出來了。”多位接受採訪的業內人士對於新版征求意見稿的亮點所見趨同。
但吊詭之處在於，想要作為一個“行之有效”的法律文件，在互斥的幾方中找平衡是很難自洽的，而難於自洽則意味著失效。但從現實的角度出發，這或許是立法必要性的一個可供選擇的“出路”。
陳興華表示：“從法律主體的角度來看，能源法可以解決多個層面的問題：體現在政府層面，是政府賦權與限權問題；體現在企業層面，涉及權利和義務問題，比如可能涉及鼓勵多元化投資等方面；對於普通公民而言，有獲得普遍服務的權利，同時也要有節約的義務。如果把重心放在是針對法律主體的權利義務上，那麼多方質疑的可操作性就是個大問題。但從能源發展這個‘事務’來說，也有多個層面的問題：如化石能源和非化石能源之間的關係；如可再生能源消納問題等等，都要有所交代。而這部分涉及的可操作性問題，就不是那麼直觀了。在我國目前已有立法中，宣示性法律也是存在的，也有它的價值。因此，法律在不同層面之間要給出不同的交代，而在穿插層疊間，需要把握好一個重心。”
因此，她認為，索性不要將《能源法》定位在管理法、行為法的層面，而應為綜合性的政策法，它就是寬泛的，不具有可操作性，可能也是一條能盡早促進立法出臺的思路。“其實，一個法條必須包含明確的權利和義務規范內容，這是一種誤解。為了突破傳統公法和私法法律部門劃分的局限性，第三法域應運而生。在第三法域立法中，有很多就是一種政策表述，並不都是符合‘假定、處理和制裁’或‘行為模式+法律後果’的法律規范構成。”
“如果是上述管理法、行為法的思路，必然會出現規定不全或爭議太大的情況。可以換個思路，不要糾結於賦權或者是某一管理部門將某件事管好，就是考慮在《能源法》中解決一些單行法無法解決的問題，比如能源安全、可再生能源等大的能源戰略方向的問題。這些問題既重要，也更易取得共識。也就是說，解決原則性和導向性的問題即可。”陳興華表示。
“通過《能源法》確立法律地位，將具有高度的、前瞻性的、符合黨中央國務院對能源改革方向性的共識進行總結，立足現狀又適當前瞻，力求短小精悍。”在陳興華看來，這或許是解決《能源法》立法必要性和可行性的一個方向，但仍需要多方進行討論。