尋夢新聞LINE@每日推播熱門推薦文章，趣聞不漏接❤️
引 言
房地產企業破產案件因其涉及法律關係繁多，牽涉利益廣泛，事關社會安全穩定局面，已經成為當前企業破產案件難度最大的案件類型之一。我們「居者有其屋」傳統觀念深厚，住房之於老百姓意義非凡。達到破產清算程度的房地產企業基本都無法按時交付商品房，甚至根本交付不了最終形成爛尾工程，即使在市場大漲的時候進行重整一般也只能是提高債權人的受償比例。這對購房人的基本生活產生了重大影響，引發不少群體性社會穩定事件。房地產企業破產案件審理的最大難點是商品房買賣合同的繼續履行與破產解除權行使的權益衝突問題。在進入破產程序後，對於雙方均未履行完畢( 以下統一稱「待履行」) 的商品房買賣合同，管理人有權根據《中華人民共和國破產法》( 以下簡稱《破產法》) 第 18 條規定行使破產解除權以使合同歸於解除。管理人對待履行商品房買賣合同行使破產解除權後，首先購房人無法取得房產; 其次，在破產企業缺乏有效資產變現的情況下，可能連先期投入的購房款也無法收回。如何有效規範管理人的破產解除權，需要正確理解破產解除權的內涵及立法目的，準確界定待履行商品房買賣合同的種類及相應破產解除權的行使範圍，通過合同解除後消費型購房人基本生存權保障與破產企業財產保值增值的協調與平衡，以做到對消費型購房人因合同解除受損的權益進行救濟。此為本文研究的重點，以期對司法實踐有所禆益。
一、大陸《破產法》的解除權規定及理解
( 一) 破產解除權的立法目的及理論基礎
在破產程序開始後，不論是破產重整還是直接清算，在第一次債權人會議開始前有一段時間( 一般在 2 至 4 個月之間) ，對於生產性企業、經營性企業通常需要繼續經營維持一定的現金流，保持職工群體穩定，特別是對於房地產開發企業而言，繼續進行施工建設對於接下來可能要推進的重整至關重要。基於此，《破產法》第 25 條、第 26 條賦予了管理人在第一次債權人會議召開前向法院申請繼續營業的權利。管理人若決定繼續營業，為維護企業經營的穩定性通常會在原有合同範圍內繼續履行; 但是，若管理人經審核後發現繼續履行原合同可能會給企業造成不可逆的損害或者不利於破產企業財產保值增值的目的，其則又會傾向於不履行原合同。此為管理人面臨的「進退困境」。此一困境下，又區分兩種不同情形。其一，在破產程序開始時破產企業與合同相對人中只有一方未履行完畢; 其二，在破產程序開始時破產企業和合同相對人均未履行完畢。對於上述第一種情形，可以根據《破產法》關於破產財產和破產債權的一般性規定進行認定，對於一方已經履行完畢的合同的解除權與否，應當受《中華人民共和國合同法》( 以下簡稱《合同法》) 關於合同解除規定的約束。但是對於第二種情形，在適用《破產法》的一般規定時將會遇到如下「膠著狀態」: 一方面，若管理人要求合同相對人繼續履行合同，在管理人同時履行合同之前，合同相對人有權根據《合同法》第 67 條規定行使同時履行抗辯權; 另一方面，若合同相對人要求管理人繼續履行合同，管理人亦有權以《破產法》第 16 條規定的破產程序禁止向個別債權人清償債務為由拒絕履行。即使合同相對人原本承擔先履行義務，其仍有權以債務人破產為由行使不安抗辯權要求管理人提供適當擔保，而管理人則無法在破產程序內向合同相對人提供任何擔保［1］。為化解此一「膠著狀態」，大陸《破產法》設置了第 18 條的破產解除權規定，賦予管理人對於雙方均未履行完畢合同繼續履行或者解除合同的選擇權。
破產解除權最為重要的理論基礎和指導原則是破產企業財產保值增值原則，又稱為債務人財產保值增值原則。債務人財產保值增值原則是指破產立法和實施中需要以債務人財產保值增值為目標，以盡可能增加債務人財產的範圍和價值的方式設計破產立法，並在合法性框架下以此為原則實施破產法。有學者將債務人財產保值增值原則稱為破產法生命力的源泉，直接關係到破產法的自身生存問題［2］。相應地《破產法》第 53 條也體現了破產企業財產保值增值原則，該條規定「管理人或者債務人依照本法規定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的請求權申報債權」。《破產法》對破產解除權的立法規定遵循破產企業財產保值增值原則，同樣，管理人在履行職責時，特別是依照《破產法》第 18 條決定是否繼續履行合同時的現實考量因素也主要是企業財產保值增值目標。
( 二) 破產解除權的內涵界定
第一，較之於傳統解除權: 破產解除權為特殊解除權。《破產法》第 18 條賦予管理人在破產申請受理後對破產企業待履行合同的法定解除權。該權利可以作為的方式行使，也可以不作為的方式行使; 即管理人以通知合同相對人的方式解除合同，也可以在破產申請受理之日起二個月內不進行通知或在收到合同相對方催告之日起三十日內不答復的方式達到解除合同的效果。這點與《合同法》上的解除合同以通知到達對方當事人為生效要件的立法例不同。《合同法》中的解除權包括第 93 條約定解除權和第 94 條法定解除權，而管理人的破產解除權，系獨立於這兩種解除權之外的一種特殊的法定解除權。《破產法》較《合同法》屬於特別法，具有優先適用的效力。合同相對人不得援引《合同法》上之理由對抗破產法上的解除權。《合同法》第 94 條規定的法定解除權之情形不包括破產解除權。
第二，較之於傳統解除權: 破產解除權原則上不具有溯及力。對於破產解除權是否具有溯及力，存在一定爭議。其實學界對合同法上的解除權是否具有溯及力也是有一定爭議的。有觀點認為，合同解除有溯及力，易導致嚴重的邏輯矛盾—既然解除已經溯及消滅了合同關係，那就必然導致「約之不存，違將焉附」的尷尬處境。同時還會有其他問題，如破產交易安全、不符合經濟效益需求及違背平等保護原則等［3］。當然，認為合同解除有溯及力的觀點占據了主流。最後，立法基於從實際出發，借鑒國外經驗，遵循經濟活動高效原則對合同解除的溯及力進行了比較靈活的規定，即合同解除後，尚未履行的，終止履行; 已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。而對破產解除權的溯及力問題，有學者認為，依據合同法原理破產解除權具有溯及力，合同雙方具有恢復原狀或返還不當得利的請求權［4］。也有學者認為，「這一結論與破產法目標相去甚遠」［5］。
筆者認為，破產法上的合同解除權與合同法上的合同解除權性質不同，是否具有溯及力所要考量的因素、利益及後果自然亦不同。合同法上的合同解除權注重對違約方的制裁，以維護誠信的市場規則和穩定的市場秩序。而破產法上的破產解除權其功能則在於破產企業財產保值增值，即通過破產解除權的行使有利於使破產企業的整體利益更大化，至少比待履行合同繼續履行獲得更多的價值，從而最終使得全體債權人獲益甚至有助於企業重整成功。合同法上解除權制度與破產法上解除權制度的根本價值取向不同。合同法以誠實信用原則為行為準則，解除權平衡的是違約或不可抗力發生時合同當事人的利益，側重保護守約方的利益; 而破產解除權制度，面對的不僅僅是合同當事人的「內部」問題，更要解決全體債權人利益這一「外部」問題［5］。破產案件是公共性案件，與普通案件著眼於解決個體當事人之間訴訟糾紛不同。管理人在決定是否行使破產解除權時首先要考量的是破產企業整體財產利益最大化，而要做到這方面的目標，通常一方面需要集合和追索債務人的所有財產，另一方面需要將債務人從負擔過重卻無利可圖的合同中解放出來，從而保護全體債權人的利益［6］。美國沒有直接確立破產企業財產保值增值原則，但是其破產法的立法目的可以提煉為「在兼顧公平的基礎上有效率地處理債務人的破產財產，以做到破產財產價值的最大化」［7］。
若承認破產解除權的追溯力，側重於非破產方利益保護，則與破產企業財產保值增值這一破產基本原則相違背。即使從合同法的可預見原則考慮，合同解除後存在無法恢復原狀、其物權請求權變為債權請求權的風險，這點守約方在訂立合同時是可以預見的，故否定破產解除權的溯及力並非將利益保護的天平過度向破產方傾斜，而是更有利於達到破產重整中各方利益的平衡。所以，破產解除權不應具有溯及力，待履行合同自管理人行使解除權之通知到達相對方時終止。但是，若破產解除權的行使致使合同相對人的權益甚至是基本生存權受到極大的損害，應當基於公平原則和比例原則予以突破，如消費型購房合同的相對人，該問題將在下文購房相對人權益救濟部分詳細討論。
( 三) 破產解除權的行使規範
管理人依據《破產法》第 18 條決定解除合同或者繼續履行合同，此一行為對債權人的權益和破產企業的財產影響甚大，有必要對進行規範。大陸《破產法》從如下幾個方面作了規定:
其一，報告制度。《破產法》第 69 條規定，管理人在決定履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同時，應當及時報告債權人委員會; 未設立債權人委員會的，應當及時報告人民法院。第 26 條規定，在第一次債權人會議召開前，管理人決定繼續或者停止債務人的營業的，應當報經人民法院許可。此處管理人決定繼續營業的，通常會涉及到對於一些待履行合同繼續履行，《破產法》規定其應當報告人民法院並經許可方能作出決定。在債權人會議成立之前，由人民法院履行審查職責，以制衡和監督管理人依法合理履行職責。
其二，擔保制度。《破產法》第 18 條第 2 款規定，管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行; 但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。通過合同相對人要求擔保權利的規定，反向約束管理人慎重處理待履行合同。大陸《破產法》在管理人行使破產解除權時對債權人的保護較為全面，比德國、美國等國家對債權人保護更加強化。有學者提出「大陸破產法第 18 條第 2 款可能過度地保護了債權人。按照德國《破產法》第 55 條、第 103 條規定，在破產管理人選擇繼續履行合同後，對方當事人並無要求擔保的權利，而只能按共益債權要求破產管理人履行義務」，美國《破產法》對債權人的保護也不及大陸《破產法》，「只是比德國《破產法》稍進了一步，包括規定破產管理人在選擇繼續履行合同時應補足破產前所欠債務，賠償因遲延履行給債權人造成的損失，但在此以外只是要求破產管理人「確保」( as-sure) 合同的履行或提供「充分的確保」( adequateassurance)如申明企業有充足的現金流，未來經營前景樂觀等，並未要求債務人必須為合同履行提供擔保法意義上的物或人的擔保。」［8］
其三，其他制度。在上述《破產法》針對破產解除權行使的法定的限制性規定外，也有學者提出應當吸收借鑒日本司法實踐上的公平原則，如日本最高裁判所曾作出判決認為，法律賦予管理人解除權的立法目的是，在當事人公平和破產程序的順利進行之間尋求平衡; 基於當事人之間的公平，禁止管理人就雙方均未履行完畢合同行使解除權［9］。再如，借鑒美國的利益平衡規則，按該規則要求，若合同相對人因破產管理人拒絕履行合同而遭受的損失顯著不成比例地超過破產財團因此獲得的利益，破產管理人不得拒絕履行。當然，利益平衡規則一般是用在利益對比顯著不公平的情況下，以此在一定程度上減少破產管理人可能導致過分價值浪費的拒絕履行行為，但是其不得普遍性地使用，否則容易造成單個債權人的損失由其他債權人共擔，也違背了破產法個別清償和按比例受償的規則［8］。
二、大陸《破產法》意義上待履行商品房買賣合同的認定
（一) 待履行消費型購房合同的認定原則: 法定和公平
在審判實踐中，首先需要界定何為消費型購房? 消費型購房，顧名思義，是指以生活居住為目的的購房。當然對其進行準確界定，學界和實務尚有爭議。最高人民法院於 2015 年發布了《關於人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》( 以下簡稱《2015 執行異議復議規定》) ，第 29 條規定: 「金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應於支持: ( 一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同; ( 二) 所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋; ( 三) 已支付的價款超過合同約定總價款的 50% 。」上述規定對於商品房買賣合同的買受人，在其符合簽訂書面買賣合同、名下無其他用於居住的房屋、已支付了超過合同約定總價款 50% 的條件下，給予其特別的保護，即賦予其提出排除執行爭議房屋的權利。雖然該規定沒有明確將上述買受人界定為消費者，但從保護的力度和規定的特別性來看，已經將其與消費者地位等同，其根本出發點是基於保障購房消費者「生存權」的需要。筆者認為，可以參照《2015 執行異議復議規定》第29 條之規定對何為消費型購房合同進行界定，在沒有其他更好參照標準的情況下，上述司法解釋可以直接作為消費型購房的認定標準。當然，也不適宜就何為消費型購房合同作特別剛性的理解，需要根據每個案件的不同情況，結合購房人的家庭背景、收入狀況等因素進行綜合認定。在所有考量要素中最重要的是衡量購房合同若被解除或者終止履行對購房人基本生存產生的重大影響程度。基於此，可以考慮將購房消費者界定為以居住為目的，名下無其他居住房屋，若購房合同被解除或者終止履行其基本生存權會受到重大影響的自然人。
其次，再考慮「待履行」即雙方均未履行完畢的認定。在破產案件受理時，購房人未付清購房款和商品房未交付，若具其一即為破產法意義上的待履行合同，管理人有權選擇行使破產解除權; 若購房人已付清購房款，則消費者的義務已履行完畢，該商品房買賣合同不屬於破產法意義上的待履行合同，管理人無權行使破產解除權。這里，對消費型購房人未付清購房款的認定還有進一步探討的空間。比如，若購房人支付比例已經達到 90% 以上，或者80% 以上等，若一概認定為雙方均未履行完畢的合同而行使解除權，在房價大幅上漲的情況下，是否有違公平原則呢? 需要從制度上設計以保障消費型購房人的合法權益，首要考慮因素為公平原則，通過公平原則調整個案中破產解除權行使後導致的嚴重危及購房人的基本生存問題。
（二) 待履行非消費型購房合同的認定原則: 推定
一般來說，非消費型購房合同是指消費型購房合同之外的商品房買賣合同，包括投資型購房、普通型購房、以房抵債型購房等，為了突出與消費型購房相應對，本文將非消費型購房合同僅僅界定為投資型購房、普通型購房，而對以房抵債型購房單獨討論。如何界定投資性質，其難度相當大，是不是在家庭已經擁有一套住房的情況下，再進行購房即要將其認定為投資性質? 如，一個家庭若未生育子女的情況下，在擁有一套住房後再購房，可以將其界定為投資性質; 但一個家庭有一個及以上未成年子女，雖未成年但其將來需要用房的預期是存在的，那在家庭戶下有一套住房之外再購房，將其界定為投資性質似乎有所不妥。本文認為，將來大陸房地產稅立法後，可以考慮參照立法相關規定進行認定，如每個家庭繳稅基數會扣除一個人均住房面積( 80 平方米或者其他) ，在此之外的視為投資型住房。當前，可以參照《2015 執行異議復議規定》第29 條對於消費型購房進行認定，除此之外原則上推定為投資型購房，除非綜合個案情況認定投資型購房從而合同解除致使顯失公平的，予以例外處理。相應，若在房地產企業進入破產程序時，商品房尚未建成交付，只要購房人未全額付清購房款即可認定為破產法意義上的待履行合同。
( 三) 待履行以房抵債型購房合同的認定原則: 個案衡量
在商品房建設過程中，房地產企業在履行其債權人( 包括正常的借貸合同出借人、建築施工合同施工人、其他建材供應商等債權人) 的正常合同中因資金緊張無法按期償還債務，而事後約定通過商品房抵償債務。也有人提出，以房抵債還包括，房地產企業通過與貸款人( 出借人) 簽訂名為商品房買賣合同實為借貸合同，在無法償還借貸資金時用商品房抵償債務的合同。其實質上為讓與擔保，而非以房抵債，《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》( 以下簡稱《民間借貸若干規定》) 第 24 條對讓與擔保進行了規定。
關於以物抵債與代物清償的內涵存在爭議，本文認為該兩者在行為目的上均為消滅債務，都是以他種給付替代原定給付，在本質上並無不同，故對二者不加區分。大陸台灣地區著名民法學者史尚寬將代物清償定義為，代物清償是指債權人受領他種給付來代替原定給付，從而使原有債務關係消滅的合同［10］。大陸台灣地區法律對代物清償是要求其具有實踐性的，僅有當事人合意不足以認定為代物清償［10］。針對司法實踐中不斷出現的代物清償案件，2014 年江蘇省高級人民法院就此形成會議紀要( 以下簡稱《江蘇高院會議紀要》) ，明確債權到期後形成的以房抵債屬於實踐性合同，即尚未辦理物權轉移手續前，債務人不同意繼續履行合同的，債權人無權要求繼續履行或主張確認抵債房屋的所有權，但可要求繼續履行原債權債務合同; 已經辦理物權轉移手續的，應認定以房抵債協議有效。其他部分省一級法院也出台了相應文件統一轄區裁判尺度，觀點與江蘇省高級人民法院類似。
當然，有學者提出《江蘇高院會議紀要》與《民間借貸若干規定》第 24 條的規定衝突，但本文認為，民間借貸司法解釋規定的為讓與擔保合同，兩者不同。讓與擔保，是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利移轉於擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的範圍內，於債務清償後，擔保標的物應返還於債務人或者第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物優先受償的非典型性擔保物權［11］。也有學者提出了後讓與擔保概念［12］，此非討論重點，只需明確讓與擔保與以房抵債是不同的概念即可。
司法實務中以房抵債形式多樣，且法律關係錯綜複雜。對於破產法意義上待履行合同的認定，無法一概而論，要視不同以房抵債合同情形而予以認定。因房地產企業進入破產程序時，商品房大多未建成，也就不存在已經辦理物權轉移登記的可能性，此時管理人需先查明以房抵債協議的形成與債務清償期屆滿的先後順序，然後再確定以房抵債協議的效力。對於債務未屆清償期的以物抵債行為，管理人可以直接依據《破產法》第 31 條行使破產撤銷權，無須通過破產解除權。而債務清償期屆滿後形成的以物抵債協議的效力，既有破產解除權問題，也有破產撤銷權問題。即在人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產而予以附加的財產擔保行為，也應屬於破產撤銷權的調整對象。實際上，以房抵債合同因其自身性質的特殊及實務界對其處理方式的不統一，導致管理人在破產程序中大多不對其行使破產解除權，而是根據合同法、擔保法或破產撤銷權等法律規定進行處理。
三、破產解除權的行使限制與購房相對人的權益保障
（一) 破產解除權在待履行商品房買賣合同上的行使限制
1． 破產解除權應因待履行合同性質不同有所限制當待履行商品房買賣合同是因消費型購房人行為具備合同法意義上的法定解除條件，管理人可以依照合同法行使解除權。因為在合同法上法定解除條件成就時，購房消費者就失去了請求繼續履行合同的基礎了，此時若對管理人合同法上的解除權予以限制，既不利於維護市場誠信規則，也不利於保護其他債權人利益。管理人對待履行合同解除權的行使應遵守破產法規定的立法本意，如果解除合同會導致法律所禁止的後果，管理人則不能解除合同［13］。如《最高人民法院關於審理企業案件若干問題的規定》第 71 條第 6 項規定「尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產」不屬於破產財產。如在房地產企業破產案件中，對於債務人已向購房人交付但未辦理產權過戶手續的房屋，因其已不屬於破產財產，管理人無權行使取回權; 此時，管理人行使破產解除權應受限制。
與合同法上的合同解除權行使不同，管理人的破產解除權的行使應因待履行合同性質不同而有所限制。
( 1) 消費型購房合同中管理人破產解除權之限制。消費型購房合同的待履行性質認定應兼顧法定性和公平性。同樣基於法定性和公平性之考量，對於這一類合同的破產解除權，管理人在行使時應當謹慎為之，權衡利弊。消費型購房是基於生存需要，若管理人在行使破產解除權時像行使合同法上的合同解除權一樣，而不受其他限制，則購房消費者的基本生存權利將會受到重大影響，更為嚴重地甚至會影響社會的安全穩定。基於此，物權期待說被提及，認為消費型購房合同中的房產是將來交付的，消費者對其享有物權法意義上期待權［14］。物權期待權雖然不是完整意義上的物權，但其仍然具備物權屬性，已具有排除妨礙權利做到的權能，即限制該物權期待權的相對方對標的物再進行新的處分［15］。所以，對於消費型購房合同，管理人的破產解除權應當受到限制。
如何限制管理人的破產解除權，應當通過兩方面理解。一是從破產解除權行使本身限制。對於認定為消費型購房合同的，管理人一般不能行使破產解除權，應當恪守最大限制原則，除非破產解除權的行使促成購房消費者權益保障和破產企業財產保值增值同步做到。當然，如何認定消費型購房合同是關鍵所在，可參考本文上述分析並結合案件具體情況而定。二是從破產解除權外部限制。在管理人基於破產企業財產保值增值原則對消費型購房合同行使破產解除權後，應當對被解除後的消費型購房人的合法權益，特別是其基本生存保障權進行制度上的優先保護，如將合同相對人已經給付的房款本金規定為公益債務可以要求隨時受償。
《2015 執行異議復議規定》第 29 條對買受人就被執行房產申請執行異議可得到支付的情形進行了規定，其中最重要的認定標準是買受人已經支付的價款超過合同約定總價款的50% 。那麼在司法實踐中，對於在破產案件受理時已支付價款未滿合同總價款 50% 的購房人權利如何認定呢? 筆者認為，在當前立法精神及司法語境下，其權利性質不屬於物權期待權，該情形下，在管理人判斷是否行使破產解除權時，至少應從兩個維度來考慮: 其一，管理人應秉承破產企業財產保值增值原則慎重行使破產解除權，具體為四個方面: 破產企業所負擔的合同義務的性質，合同履行預算的支出，繼續履行合同所能獲得的收益，解除合同可能承擔的損害賠償責任; 其二，做到破產制度的效用，管理人妥善行使破產解除權，應盡快確定債權債務關係、債務履行期限等，以緩解破產案件中各方的利益矛盾，搭建做到企業重整的法律平台。
( 2) 非消費型購房合同中管理人破產解除權之限制。與消費型購房合同不同，非消費型購房合同中購房人多為投資型、普通型購房，通常爭議房產對其基本生存保障權影響不是特別重大。管理人在行使針對該類合同行使破產解除權時首先要考慮破產企業財產保值增值，通常只要符合該原則即可行使破產解除權。但是司法實踐中，因案件類型、購房人家庭背景、收入狀況各異，也不能一概而定。若經過綜合考量發現，在行使破產解除權後將會對購房人基本生存造成嚴重影響時，此時應當慎重行使破產解除權，或者在行使破產解除權後給予購房人消費型購房人待遇。
( 3) 以房抵債型購房合同中管理人破產解除權之強制。如上文分析，以房抵債型合同的效力認定，是破產解除權、破產撤銷權甚至合同法解除權交相作用的領域，管理人對此採取的措施也各不相同。該類合同與上述非消費型合同不同，與消費型合同更是有著本質上的區別。以房抵債型購房合同多為事後約定通過商品房抵償債務的合同，不論是否在破產前 1年臨界期內，該行均屬於破產撤銷權的調整對象，可以破產撤銷權將其撤銷。即使被抵的債尚未完成確定，若選擇繼續履行也構成了《破產法》規定的個別清償，因違背破產財產保值增值基本原則而應被撤銷。故對於以房抵債型合同，管理人破產解除權的行使不受限制，也即，根據破產財產保值增值基本原則管理人在無正當理由的情況下必須行使解除權，不得選擇繼續履行。
2． 待履行合同相對人( 購房人) 對管理人的解除權進行限制
( 1) 購房人可依據合同法對被解除的合同提起異議之訴。管理人行使破產法解除權，並將購房消費人置於不能做到合同目的的境遇時，《破產法》並沒有對應給予購房人救濟途徑。我們認為，購房人可以依據《合同法》第 96 條的規定向法院提起異議之訴，確認解除行為無效，要求繼續履行合同，但能否得到法院支持，要根據案件具體情況而定。
( 2) 購房人對商品房買賣合同解除權的行使。對於尚未履行完畢的商品房買賣合同，進入破產程序後，購房人可依據《破產法》第 18 條規定，向管理人提出解除合同的催告，如管理人在收到該催告之日起 30 日內未答復對方當事人的，視為解除合同。通常情形下，在破產案件受理時，往往已經存在房地產企業延期交房等違約事實，因此，購房人還享有《合同法》上的解除權。合同解除後，購房者可依照《破產法》將其對債務人享有的返還購房款債權或損害賠償請求權向管理人進行債權申報。
( 二) 待履行商品房買賣合同相對人的權益救濟
1． 繼續履行下購房相對人的權益救濟
首先，關於房屋交付問題。根據《破產法》第 42 條第 1 款第( 1) 項規定，因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務，應當列為共益債務。在上述分析中，本文認為基於破產財產保值增值基本原則的規定，管理人在無正當理由的情況下，原則上對以房抵債型待履行合同不得選擇繼續履行，故通常不存在該類合同相對方的權益救濟問題。而對於消費型購房合同和非消費型購房合同，管理人選擇繼續履行合同的，相應的結果是，購房人要繼續履行給付房款的義務，債務人則應當繼續推進在建工程的建設直到最後交付房屋並辦理產權登記。究其本質，此時購房人相對人的權利由破產債權上升為共益債權了。《破產法》第 18 條作此安排的主要源由在於，若管理人選擇繼續履行合同，意味著將收回對債務人財產保值增值有利的財產，而該部分財產通常是合同相對人並未給付的部分，該部分的履行勢必會提高全體債權人的受償比例，根據獲益與責任相當的比例原則，相應的負擔也應當由全體債權人負擔，故將繼續履行合同後的合同相對人的債權確定共益債權是符合《破產法》基本原理的，也是符合公平原則的。
其次，關於逾期交房違約金及損害賠償金問題。至於在破產程序開始前債務人因逾期交房而產生的違約金只能作為普通破產債權申報，且根據《破產法》第 46 條第 2 款「附利息的債權自破產申請受理時停止計息」規定只能計算到破產案件受理之日，之後的違約責任不能再申報債權。
2． 合同解除下購房相對人的權益救濟
首先，關於合同相對人已經給付的購房款處理。在管理人行使破產解除權後導致合同解除後的法律效果問題，其本質為對於「合同相對人恢復原狀的請求權究竟是破產債權還是共益債權」［1］，爭議較大。有學者認為，基於解釋論的方法，採用共益債務說可以確保重整程序中購房人的權利，有效保障破產重整程序的進行［9］。也有學者持不同意見。本文認為，該問題投射在合同法的基本理論上是對合同解除後的溯及力問題。一如前文所述，相較於傳統合同解除，因為價值取向的不同，破產解除權原則上是不具有追溯力的。針對非消費型購房合同和以房抵債合同，而若將合同相對人已經給付的購房款作為共益債權，那就意味著該債權在破產程序進行中可以隨時要求債務人財產予以清償，這首先對房地產企業的破產重整不利，也對其他債權人不公平，更甚者會影響債權人會議對於推進破產企業重整的信心，即使是破產清算也需要對在建工程進行一定的建設，否則將會形成一片爛尾樓。
如在破產解除權行使規範和限制中所分析，基於公平原則和利益平衡原則，應當允許合同解除溯及力的例外規則，即對於消費型購房合同，在合同解除後對於消費者已經給付的款項進行特別優待。當破產企業具備繼續履行條件時，如管理人主動選擇解除商品房買賣合同，則購房消費者喪失了其對原購買房屋的物權期待權，此時消費者受到侵害的權益是其基本的生存保障權。若不給予特殊保障，會對廣大購房人或者說消費者的利益造成嚴重損害，從而構成實質意義上的不公平［16］。不論是從物權期待權的學理基礎，還是基於人權保障角度出發，都應當將購房人已經給付的購房款作為特殊優先受償權予以保障。
最高人民法院於 2002 年頒布實施的《關於建設工程價款優先受償權的批復》( 以下簡稱《2002 建設工程款優先受償權批復》) ，將消費購房人債權界定為絕對優先權，即該債權優先於建設工程優先權及抵押權。該批復的制定基礎為「消費者的利益屬於生存利益，應當優先，承包人的利益屬於經營利益，應當退居其次」，如果允許建設工程款優先於消費者權益，相當於用消費者的資金清償開發商的債務，從而將相關債務轉嫁給消費者，嚴重違背了特殊保護消費者的法律政策［17］。有觀點提出，從學理上理解將該優先權規定直接適用於破產債權認定，似有突破《破產法》規定及物權優先原則之嫌。但實務界多傾向認為，立法者應當賦予消費購房者以優先權，因為消費購房者相對金融機構、工程建設方顯然處於弱勢地位。可引入民事執行中關於唯一住房的認定標準，嚴格限制消費購房者範圍，將符合唯一住房標準的消費型購房合同產生的返還購房款及定金的債權認定為優先債權［18］。本文認為，給予消費型購房人特殊優先權做法符合大陸國情及相關立法精神，但在購房消費者的認定上還需要相關立法配套以確立更為合乎法理並具有可行性的標準。在現階段，對於購房消費人為履行購房已經支付的購房定金及本金應給予優先保護，且其受償順位應參照《2002 建設工程款優先受償權批復》，優先於建設工程優先權及抵押權，且不論其已支付價款所占總價款的比例。
一如《2002 建設工程款優先受償權批復》規定及上述分析，應當給予購房消費者優先於建設工程款的受償權，但是對該優先權怎麼界定，是將其界定為特別法定優先受償權( 在破產財產分配時順位依次在建設工程款優先受償權、抵押權前，位於破產費用、公益債務之後) ，還是為共益債權，批復並未明確確定。《破產法》第 42 條將共益債務規定為: 因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務; 因債務人不當得利所產生的債務等。《破產法》將上述情形規定為共益債務是基於公平原則、全體債權人因上述行為受益則需要承擔責任的比例原則，從而保障合同相對人、不當得利債權人可以根據《破產法》第 43 條第 1 款規定要求由債務人財產隨時受償。而購房消費者在合同解除後影響到的是其基本生存權，相應地，為了保障消費者能夠在破產程序中主張隨時的受償權，應當將其已經給付的購房款定金( 非定金罰則中的另外一倍) 及本金確定為共益債權。
根據上述分析，破產解除權行使後的待履行商品買賣合同債權受償順位可表述為: ( 1)破產費用; ( 2) 共益債務( 包括消費購房合同請求權，僅包括定金、購房款本金，不應包括利息及違約金等損失) ; ( 3) 建設工程價款優先權; ( 4) 有財產擔保債權; ( 5) 職工債權; ( 6) 稅務債權; ( 7) 普通債權。
其次，關於合同相對人損害賠償請求權的處理。根據《破產法》第 53 條規定，管理人解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。立法作此規定是考慮，合同相對人的損害賠償請求權本來為共益債權，但為了方便管理人行使解除權，而將其降格為破產債權［8］。更為合理的解釋為，管理人決定解除合同時，合同相對人的損害賠償請求權與恢復原狀的請求權具有同一性質，兩者都是使全體債權人受益的對價，本來應當作為共益債權，但為了消除管理人在選擇解除合同時的成本方面的顧慮，立法將前者降格為破產債權［1］。共益債務保護的是該債務的存在對破產企業財產保值增值有所助益的債務，該債務通常在能夠給破產企業財產保值增值帶來幫助的同時，也是有助益於全體債權人的。筆者認同上述觀點，共益債權的設立是基於公平原則、比例原則，用於保障受損債權人的基本生活權利，對於本金、定金之外的其他債權，如利息、違約金、賠償金等不應再予以特殊保護，其應嚴格按照破產法規定認定為普通破產債權並只計算至破產案件受理之日。
結 語
管理人依據《破產法》第 18 條行使破產解除權對合同相對人的權益和破產企業的財產影響甚大，應當對其進行規範和限制。針對不同的待履行商品房買賣合同，依據《破產法》規定把握不同標準進行準確界定，對不同的合同破產解除權行使亦有所不同，且存在不同的法律後果。在房地產企業破產案件中，基於對購房消費者生存權的保障及現有法律的立法精神，應給予消費型購房人的合法權益給予特殊保障。為了保障消費者能夠在破產程序中主張隨時的受償權，應將其已經給付的定金( 非定金罰則中的另外一倍) 及購房本金確定為共益債權。但是，共益債權的設立是基於公平原則、比例原則，用於保障受損債權人的基本生活權利，對於本金、定金之外的其他債權，如利息、違約金、賠償金等不應再予以特殊保護，將其認定為普通破產債權。隨著此類案件的增多，應逐步對《破產法》中有關管理人對商品房買賣合同行使解除權的原則及條款進行完善，使之對房地產企業破產案件更加具有針對性，以做到保護消費型購房者基本生存權和破產財產保值增值的利益平衡。
參考文獻:
［1］劉穎：「反思《破產法》對合同的處理」［J］．載《現代法學》，2016，(3) ．
［2］齊明：「論破產法中債務人財產保值增值原則」［J］．載《清華法學》，2018，(3) ．
［3］李開國，李凡：「合同解除有溯及力可以休矣——基於大陸民法的實證分析」［J］．載《河北法學》，2016，(5) ．
［4］王家福：《 民法債權》［M］．北京: 中國社會科學出版社，2015．377．
［5］王欣新，餘艷萍：「 論破產程序中待履行合同的處理方式及法律效果」［J］．載《法學雜誌》，2010，(6).
［6］何歡，韓長印：《美國破產法協會美國破產重整制度改革調研報告》［M］． 北京: 中國政法大學出版社，2016． 130．
［7］李曙光，王佐發：」中國破產法實施的法律經濟分析「［J］． 載《政法論壇》，2007，(1) ．
［8］許德風：」論破產中尚未履行完畢的合同「［J］．載《法學家》，2009，(6) ．
［9］金春：」論房地產企業破產中購房消費者的權利保護———消費者保護和債權人可預測性的平衡「［J］．載《法律適用》，2016，(4) ．
［10］史尚寬：《債法總論》［M］．北京: 中國政法大學出版社，2000． 814．
［11］杜萬華：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》［M］． 北京: 人民法院出版社，2015． 412．
［12］楊立新：」後讓與擔保: 一個正在形成的習慣法擔保物權「［J］． 載《中國法學》，2013，(3) ．
［13］王欣新、張思明：」房地產開發企業破產中的房屋產權界定與合同履行「［J］．載《人民司法》，2016，(7)
［14］江必新，劉貴祥．《關於人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定的理解與適用》［M］． 北京:人民法院出版社，2015． 431．
［15］[德］卡爾·拉倫茨． 王曉曄等譯：《 德國民法通論·上冊》［M］．北京: 法律出版社，2003． 98．
［16］陳政．「和諧人居夢背景下預告登記效力的拓展思考———以房地產企業破產中購房人的利益保護為視角」［J］．載《 河北法學》，2016，( 11) ．
［17］最高人民法院司法解釋小文庫編選組：《房地產司法解釋小文庫》［M］． 人民法院出版社，2008．49．
［18］夏正芳，李薦：」房地產開發企業破產債權的清償順序「［J］． 載《人民司法》，2016，(7) ．
文章來源：《河北法學》，2019年1月3日第2期
本文來源於已註明來源，版權歸原作者所有，文章僅供讀者參考，禁止用於商業用途。如本平台轉載文章涉及版權等問題，請及時與我們聯繫，本公號將第一時間處理。小編微信號：18612190741