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|記者 牛其昌
生物質熱電企業江蘇聯美生物能源有限公司（下稱「江蘇聯美」），目前經營著江蘇省泰州市唯一一個生物質熱電聯產項目。根據投資協議，自2006年以來，江蘇聯美不僅獨家享有泰州當地的原料收集權，負責為周邊四十多家企業供熱供電，且政府向其承諾，該市未來將不再引進同類項目。
然而，在經營近十年終於勉強做到盈利時，另一個生物質發電項目的批復落地打破了原有的產業格局。2018年4月3日，泰州市政府在官網發布《關於核準江蘇源怡能源有限公司生物質熱電項目的批復》，同意批復新三板企業——山東源怡能源股份有限公司(下稱「山東源怡」)旗下的生物質熱電項目。
江蘇聯美認為，泰州市政府違反此前達成的「排他協議」。復議無果之後，2018年9月，江蘇聯美將泰州市政府及泰州市行政審批局告上法庭，要求撤銷關於山東源怡生物質熱電項目的批復。2018年11月6日以及2019年1月8日，該案一審在泰州市海陵區人民法院經過兩次開庭，由於案情複雜，法官在二次開庭後宣布將擇期進行第三次開庭。
原料獨家收集
得知50公里的半徑範圍內，另一個生物質熱電項目被泰州市政府批復建設，江蘇聯美坐不住了。
「在只有50公里的半徑範圍內，建設另一個生物質發電項目，相當於‘分食’了聯美項目在當地的原料供應，這對本就競爭激烈的原料市場來說是雪上加霜。」2019年1月7日，江蘇聯美的母公司——聯美控股（600167）董秘劉思生對界面新聞說。
界面新聞獲取的由聯美（中國）投資有限公司與泰州市經濟開發區管委會簽訂的《生物質發電項目投資協議》顯示，2006年年底，在泰州市政府的見證下，雙方約定由聯美（中國）引進技術和設備，在泰州經濟開發區投資建設秸稈熱電廠，利用焚燒發電方式處理農作物秸稈和蘆葦等生物質，同時發電、集中供熱、制冷。該項目總投資約6000萬美元（約合人民幣4億元），分二期建設。
為保證項目實施，聯美（中國）獲得了一宗位於泰州經濟開發區高新技術工業園內的約156畝的地塊，土地使用權出讓年限為50年。
值得關注的是，該投資協議將「原料供應」單列，並含有排他性條款：「市區和泰興長江沿線的蘆葦作為聯美中國獨家原料供應來源，並協助聯美中國建立生物能源原料基地」「除目前已規劃的項目外，在全市範圍內不再引進或新建秸稈、蘆葦綜合利用、深加工及生物質熱電聯產項目；本項目建成後，開發區內企業不再新建鍋爐，並強制關閉已建的小鍋爐，由聯美中國獨家集中供熱」。
半年後的2007年6月25日，泰州市人民政府針對生物質發電原料供應出具了一份《關於生物質熱電工程項目原料來源的情況說明》，再次承諾江蘇聯美在泰州市享有生物質燃料的獨家收集權。
該文件指出，聯美（中國）投資有限公司在泰州經濟開發區投資建設生物質熱電工程項目，項目總裝機容量36兆瓦，總投資約4.3億元。該項目建成後，將為泰州經濟開發區、醫藥產業園及其周邊樓宇提供集中供熱服務。為保證該項目有充足的秸稈原料，維持其正常的生產經營，經泰州市政府商定：薑堰市、海陵區、高港區的全部農作物秸稈均由江蘇聯美獨家收集，興化市和泰興市一半鄉鎮的農作物秸稈也由江蘇聯美獨家收集。
獨家原料供應的承諾，有其背景。「泰州生物質燃料每年的產量是一定的，隨著燃料消耗逐年增長，可經濟收購的秸稈數量急劇減少。」劉思生介紹，2018年江蘇聯美生物質燃料的消耗量為29.84萬噸，主要包括秸稈、樹皮、稻殼等。待未來蒸汽產能全部達產後，年消耗量將達到60萬噸每年。但由於秸稈還有用於造紙等更高附加值的用途，加之江蘇省推行秸稈全量還田政策，因而最終被發電企業經濟回收的秸稈數量只有總量的10%左右。預計全部供熱達產後，燃料缺口將超過15萬噸。
本地秸稈「吃不飽」，江蘇聯美只能從更遠的地區收購燃料。早在2015年，江蘇聯美就已經開始在安徽省購買燃生物質料，以此解決本地項目的燃料缺口。
江蘇聯美的情況並非孤例。2017年1月，江蘇當地媒體新華日報曾對該省生物質發電企業的經營情況進行報導。文章稱，「秸稈收購價偏高，也緣於競爭激烈。全省已建16個生物質電廠，11個分布在蘇北，生物質電廠布點密集，生物質燃料的市場競爭激烈」「我省每年可產生秸稈約4000萬噸，秸稈資源豐富，利用潛力巨大。然而，省能源局調研顯示，雖然我省生物質發電項目不斷增多，但稻麥秸稈能源化利用數量不增反降，部分已投入幾十萬元設備的收儲站面臨虧損或倒閉」。
值得一提的是，針對生物質熱電行業存在的原料競爭矛盾，包括江蘇聯美在內的15家生物質熱電龍頭企業曾於2018年12月在湖南召開會議，並聯名發表「梅溪湖宣言」自律條約，明確「在項目選址上充分考慮同業企業利益與合理訴求，不搞惡性競爭，不惡意打燃料價格戰，建設友鄰、競合、共榮的同業命運共同體」。
「分食者」進場
在經營近十年終於勉強做到盈利時，江蘇聯美的原料獨家收集權隨著山東源怡的進入而被打破。
2018年4月3日，泰州市政府在官網發布《關於核準江蘇源怡能源有限公司生物質熱電項目的批復》，同意批復山東源怡旗下的生物質熱電項目。
批復中稱，為滿足薑堰區東北片區用熱需求，促進小鍋爐的關停，提高能效和可再生能源的利用率，改善環境，採用農業生物質作為燃料實施熱電項目，符合能源產業政策及相關法律法規的要求。項目將以薑堰區生物質秸稈為主要燃料，投產後年需生物質秸桿量約22萬噸，項目總投資36497萬元，由江蘇源怡能源有限公司出資。
來自「企查查」的資料顯示，山東源怡是一家總部位於山東淄博的新三板企業，經營範圍包括電力生產、入網銷售；熱力生產、供應。對外投資項目除泰州生物質熱電項目外，還有淄博源怡光伏發電有限公司。
2019年1月9日，山東源怡董秘敖盛陽向界面新聞記者證實，此次獲批的泰州項目是該公司走出山東的首個生物質熱電項目。實際早在2015年，泰州市薑堰區就通過招商引資主動聯繫到山東源怡，計劃在薑堰區婁莊鎮建設生物質能源發電項目。只是由於手續辦理、用地規劃調整等問題，遲遲未能開工。
泰州市政府官網發布的《源怡生物發電項目落戶婁莊》也顯示，2015年11月6日，江蘇省源怡生物發電項目地面工程在薑堰區婁莊鎮袁聯村完工，即將開始主體建設。然而，或受制於此前聯美（中國）與泰州市經濟開發區管委會簽訂排他協議，江蘇源怡的項目一直未能順利完工。
2015年底，在沒有拿到建設批文的情況下，該項目甚至一度因為準備打樁而遭到環保局叫停。對此，泰州市薑堰區區委常委張紅霞還親自帶領發改委、國土、交通等部門負責人到婁莊鎮現場辦公，協調解決江蘇源怡能源有限公司生物質能源發電項目建設過程中的難題。
對此，2016年6月，泰州市經濟開發區管委會則向時任泰州市委書記藍紹敏書面呈報《關於在泰州行政區域內不再批准重復建設生物質發電項目的報告》，稱江蘇聯美完全滿足區內一批企業的供熱需求，且生物質燃料缺口較大，建議泰州市不再批准重復建設生物質發電項目。藍紹敏在該文件上批示道，「生物質發電布點要嚴格按文件要求從嚴掌握」，並要求市發改委會同泰興、薑堰區妥處。
界面新聞查閱地圖注意到，位於泰州市高新區的江蘇聯美和地處薑堰區的源怡項目直線距離不足50公里。業內普遍認為，受運輸成本的影響，生物質電廠初期著重考察的是擬建項目30-50公里半徑範圍內的資源分布和利用情況。也就是說，收購原料的最優半徑在50公里以內，隨著距離越來越遠，經濟性會越來越差。
然而，在中央進一步落實簡政放權的大背景下，目前國內生物質熱電項目批復並沒有針對半徑範圍的要求。
2017年12月27日，國家發改委官網廢止了《國家發展改革委關於生物質發電項目建設管理的通知》，原規定的「每個縣或100公里半徑範圍內不得重復布置生物質發電項目」隨之被取消，從項目布局、項目核準到項目監管，全部交由省里負責。
而實際早在2017年6月，江蘇省政府就已經將生物質熱電聯產項目的審批權限下放到市里。根據江蘇省政府關於發布核準的投資項目目錄（2017年本）的通知，明確「生物質熱電項目由設區市政府投資主管部門依據省發展改革委批復的熱電聯產規劃核準」。
正是基於這一文件，一直未能獲批、停工近兩年之久的山東源怡終於在2018年4月獲得泰州市政府的建設批復。
作為半路殺出的競爭對手，山東源怡並不認同江蘇聯美「原料不足」的說法。敖盛洋對界面新聞記者表示，秸稈只能收集10%，這在行業內並不是定論，企業盈虧與否，完全是內部管理的問題。「通過前期的調研，泰州當地的生物質燃料量還是比較大的，跟單純一個項目的需求相比不是一個數量級的，因此完全可以滿足自身需要，也不會跟其他同類項目產生衝突。」
「山東源怡的項目具備相關批復，開工建設是合理合法的市場行為。至於糾紛，是江蘇聯美和泰州市政府之間的矛盾，並不影響其自身的建設計劃。」敖盛陽強調。不過在談及源怡項目何時建成並投入經營時，他表示尚沒有準確的時間表，亦不方便透露項目進展。
對簿公堂
隨著山東源怡項目獲批，江蘇聯美向泰州市政府提起行政復議，稱相關部門違反此前達成的「排他協議」。在復議無果之後，2018年9月，江蘇聯美將泰州市政府及泰州市行政審批局告上法庭，要求撤銷關於山東源怡生物質熱電項目的批復。
2018年11月6日以及2019年1月8日，該案一審在泰州市海陵區人民法院經過兩次開庭，由於案情複雜，法官在二次開庭後宣布將擇期進行第三次開庭。
在二審開庭中，原告江蘇聯美的代理律師認為，聯美（中國）同泰州經濟開發區管委會簽訂的投資協議的性質應當被認為是行政協議，而不是單純的商業民事協議，「對於泰州市政府是具有約束力的」。而相關審批部門在明知這一協議存在的情況下還決定審批，「不僅損害了政府的誠信形象，也損害了投資者的投資信心。」
被告泰州市政府方面則認為，原料市場是自由競爭的，原料收集不利和供應不足是兩個概念。而原告方僅僅憑投資協議要求被告維護其市場壟斷地位，沒有任何法律依據。對於當初簽訂的合作協議及說明，泰州市政府方面認為，「僅僅是對中間原料收購以及可能存在矛盾進行協調，並不構成所謂的承諾。」
劉思生對界面新聞記者表示，從生物質熱電行業來看，原料供應作為項目建設的基礎，與地方政府約定原料的獨家收集權以及項目的獨家建設權對於企業的生存來說非常必要。而此類「排他協議」在PPP項目（公私合營模式）中也是普遍存在且合法。
界面新聞注意到，2015年6月施行的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第二十一條規定：「政府可以在特許經營協議中就防止不必要的同類競爭性項目建設、必要合理的財政補貼、有關配套公共服務和基礎設施的提供等內容作出承諾，但不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規禁止的事項」。
而在《關於規範政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）文件的附件《PPP項目合同指南（試行）》「政府承諾」中規定：「在採用使用者付費機制的項目中，項目公司需要通過從項目最終用戶處收費以回收投資並獲取收益，因此必須確保有足夠的最終用戶會使用該項目設施並支付費用。鑒此，在這類項目PPP 項目合同中，通常會規定政府方有義務防止不必要的競爭性項目，即通常所說的唯一性條款。
對此，被告一方江蘇省泰州市行政審批局副局長朱化對界面新聞記者表示，該局系依法行政、依法審批，系嚴格按照行政許可法批復山東源怡項目的，不存在任何違法違規行為。
「根據法律規定，行政許可中不存在排他性的要求，審批要件里面沒有類似的要求。也就是說，一個企業的項目是否獲批，不需要征求其他第三方企業的意見，並不是說批了一個就不能批第二個，甚至第三個。」朱化認為，泰州市政府與江蘇聯美之間的協議與依法審批並無幹系，只有上升到法律高度的文件才會考慮在內，「顯然上述協議並不構成法律依據。在國務院深化放管服改革的大背景下，凡是符合條件的就得審批，不能給企業設置障礙，而投資項目更要從快。」
排他條款能否「排他」
企業與政府所簽訂的排他性條款是否對行政審批具有約束性，這成為該案的爭議焦點。
國家行政學院法學部主任胡建淼在接受界面新聞記者採訪時表示，「從現實來看，類似該案的情況有很多，比如政府跟企業簽訂了某排他性條款，承諾以後不得新建其他項目或引進其他產品等，但最終違背了之前簽訂的排他性條款。對於這種情形，法院首先要對排他性條款進行認定，哪些排他性條款是確定有效的，哪些是無效的。而判斷的依據在於，簽訂的條款是否排除了其他企業的公平競爭權。」
簽訂排他性條款本身是否具有合法性？德恒律師事務所合夥人黃華珍對界面新聞記者分析道，排他性、壟斷性是特許經營權的重要特徵。按照法律法規規定，特許經營權取得是有特定的程序和要求的，必須經過競爭性的程序來取得，並履行相應審批手續。所以說，判斷排他性條款是否合法，要看是否進行了競爭性程序等。
結合本案，北京市華泰律師事務所律師郭廣平進一步分析道，從投資協議書的簽訂主體、協議內容來看，該協議應當屬於行政協議。從合同約定、政府職能分析，該協議書對對政府行政審批具有法律約束性。「但由於早期一些由地方政府主導的招商引資活動，對於基礎設施等配套項目的審批沒有進行全面考慮，比如未設置競爭性程序等環節，因而造成具體程序上存在瑕疵。根據行政訴訟法的相關規定，如果協議因為政府的原因被認定無效，那麼政府就要承擔相應的賠償責任。」
胡建淼認為，如果排他性條款不能被法院主張有效，由此造成的一切損失，包括投資、預期等，應當根據各方責任大小來賠償。「由於政府部門比企業更懂政策，更懂法律，所以一般來說，政府相對企業來說要負主要責任。」