李曙光：《反壟斷法》修訂草案還沒有啃到「硬骨頭」

導讀

壹 ||反壟斷法立法的最大的背景是，國家對市場經濟的認識到了一個新階段，一批關於市場經濟的立法密集出臺。那時候行政壟斷、行政協議壟斷、國有企業壟斷的問題很嚴重。

貳 ||執法和立法是兩碼事，反行政壟斷至少在立法上是有所體現的。彼時國內還沒有提出市場在資源配置中起決定性作用，即便有建立市場經濟體制這個提法，當時的內外部環境也沒有對行政壟斷進行遏制的空間。

叁||現行的《反壟斷法》有一章反行政性壟斷的內容，站在法律的從無到有的角度來說，這個是很有前瞻性的。當時多數的知識精英和官僚精英的共識為，國企效率低和政府權力過大，這是當時的改革難點問題。

今年8月30日，是十屆全國人大常委會表決通過《反壟斷法》13周年。在實施12年後，2020年1月2日，國家市場監管總局發布《<反壟斷法>修訂草案》，向社會公開征求意見。

過去的十幾年，《反壟斷法》從無到有，從初具雛形到不斷豐富，並通過一些條例、指南和司法解釋不斷與時俱進的調整，但彼時的立法環境和當下的市場現狀已經發生巨大變化，學界和業界修法呼聲近年來一直不絕於耳。

2020年8月25日，上世紀90年代即開始參與《反壟斷法》立法討論的中國政法大學研究生院院長李曙光接受《經濟觀察報》記者專訪，分享了早期立法的爭議焦點和當下修訂草案存在的不足。

訪談：

（圖片來源：受訪者提供）

《經濟觀察報》：2007年反壟斷法出臺，是基於什麼內外部環境，當時有哪些推進性的事件？

李曙光：當時反壟斷法立法的最大的背景是，國家對市場經濟的認識到了一個新階段，一批關於市場經濟的立法密集出臺。比如2004、2005年《公司法》的修訂、2006年《企業破產法》的制定、2007年《物權法》的出臺、2008年《企業國有資產法》的制定等。那時候行政壟斷、行政協議壟斷、國有企業壟斷的問題很嚴重。換句話說，當時行業產業壁亝、地區壁壘、政府限制交易或者強制交易、政府專有交易這些行政壟斷現象很多，如果持續下去對民營經濟的發展是會造成很大的不公，市場經濟發展到了要解決這個難題的時候。

2005年，時任國務院總理請了6位專家到中南海開會，我作為其中之一參加，討論如何發展保護民營企業。因為行政壟斷的問題十分嚴重，需要出臺有力的政策來保護民營經濟。我當時寫了一個2萬多字的報告，裡面特別提到了反壟斷的問題。當時這個呼聲很高，關於阻礙民營經濟發展的「三扇門」，玻璃門、旋轉門、彈簧門，看得見摸不著，進去之後很快旋轉出來，民營企業無法進入市場，需要中央出臺政策來支持民企，立法就是出臺解決政策的一種。反行政壟斷只有中國特有。

2007年《反壟斷法》的出臺，推進性事件很多。首先是中國加入WTO之後，國際上對中國市場的要求比較多，外資紛紛進來，發現中國的市場環境並不是他們理解的那樣——比如覺得中國的市場有高門檻，不是什麼人都可進入的；市場秩序混亂，國有企業壟斷現象嚴重，這導致很多外資企業根本進不來。其次，2005 ~2006年，國內發展民營經濟的聲音也比較大，最大的問題是許多產業行業市場進入門檻高，都被國有企業壟斷了，民企進不去，且行政壟斷也比較嚴重，政府與國企手握分配資源的決定權，而這些資源又很難分配到民企。外資和民企對這些問題的反映都比較強烈。這是兩個比較重要的因素。

《經濟觀察報》：有業界人士指出，在實踐中反行政壟斷的問題並沒有落實到位，也存在一些選擇性執法的問題。

李曙光：執法和立法是兩碼事，反行政壟斷至少在立法上是有所體現的。彼時國內還沒有提出市場在資源配置中起決定性作用，即便有建立市場經濟體制這個提法，當時的內外部環境也沒有對行政壟斷進行遏制的空間。

市場經濟一定與相應的政治結構相幹。政治結構、行政治理、執法的有效性，也跟是否存在利益相幹性有關。如果國有企業跟政府部門有緊密的利益關係，反國企壟斷就很難做到。另一方面當時的執法機關也並非一個強有力部門，而是分屬三個政府部門，它們下面各有一個專門的廳局，這種狀態，行政壟斷是很難反的。

行政性壟斷有兩種，一種是政策性的，一種是行為性的。前者可稱為抽象行政性壟斷，如出臺一些政策來進行行政壟斷，這個很難反。行為壟斷，又可稱為具體行政性壟斷，一般是抓得住摸得著的案例。在中國，有個能否進行憲法審查的問題。首先，有沒有對抽象行政行為的限制，行政決策與法規，也是一種抽象行政行為。行政決策的過程、行政決策的規章文檔有沒有一個憲法審查制度？這個問題跟依憲治國連在一起，如果是真正依憲治國，就可以進行違憲審查，把行政決策中出現的違憲行為，涉及到市場經濟的部分，放到反壟斷框架下來探討。

反壟斷法文檔雖然寫入了「濫用行政權力排除、限制競爭」這一章來反行政性壟斷，但具體執行起來跟很多因素有關。首先沒有配套支持的制度體系；其次是執法機構的權威性、獨立性和專業性都不完備；再次，整個市場的要素，具體到每一個市場主體，有沒有強烈的權利意識？如何遏制壟斷行為，保護市場公平競爭，提高市場效率？他們行使權利的時候會不會受到打擊和報復？經濟高速增長後，我們的市場主體是成熟的還是相對弱勢的？這些都需要關註。這個問題關乎頂層設計，與政府在執行法律時，決心和手段都沒有跟上是相幹的。這也是行政法律法規應該做但沒有做的一些事。實際上，反行政性壟斷問題不一定要寫在《反壟斷法》上；當然寫上更好。

《經濟觀察報》：在早期立法的過程中，您剛才提到的這些問題是否也曾被探討過？

李曙光：當時大家對於行政性壟斷問題的理解沒有那麼深刻，對市場經濟的體制和機制的認識，更多的停留在觀念上、口號上，對於中國這種融合性、混合性市場經濟，其轉型過程中的半市場化的東西，認識都不是很深刻。

反壟斷法一定是頂層設計，要跟整個市場經濟體制體系連在一起。如果頂層設計出問題，對於中國轉型市場經濟一些問題認識不深刻，認識不透，或者並沒有找到關鍵問題與問題之間的關聯性、關鍵的連接點，就很難從既有的政策工具箱裡拿出有效的工具來解決問題，只能從西方借鏡或者傳統學院派文化裡找工具，卻沒有應對中國獨有問題的方法和工具。

《反壟斷法》立法後其它法律相應的修改也沒有，因為有些舊有制度的存在就是政治正確，不能動。比如鼓勵國有企業做大做強及一些配套政策，實際上跟反壟斷法中反行政性壟斷的設計有沖突，這個沖突如何揉合？如何改平衡？如何化解？反壟斷法實施中沒有考慮這些，執行起來肯定比較亂。

當時立法時比較好的一面就是認識到了民營經濟的重要性，才會有現在民營經濟的「56789」。沒有2005年~2006年對民營經濟的一整套鼓勵支持政策，反壟斷也是基於這個背景，就沒有現在民營經濟的「56789」。（50%以上的稅收、60%以上的GDP、70%以上的技術創新成果、80%以上的城鎮勞力就業、90%以上的企業數量）

中國是一個制度解決一個問題，但當時有關WTO的部分，外資抱怨的那些問題並沒有完全解決。國企的壟斷問題和行政性壟斷的問題沒有解決。但至少中國把發展民營經濟的一些政策持續性地做了下來，以前是完全沒人關註。《反壟斷法》以及一些制度組合拳，在這方面起到了一些作用。

《反壟斷法》實施後，也有一些技術性很強的案例出來了，比如說禁止可口可樂收購匯源果汁案、奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案，比如發改委處罰美國高通公司濫用市場支配地位案等，當然這些案例出現也有一些其它因素。

《經濟觀察報》：當時有沒有一些您認為比較具備前瞻性的觀點被提出但是最後沒有很好地落地？

李曙光：就是反行政性壟斷，這個是最重要的，現行的《反壟斷法》有一章反行政性壟斷的內容，站在法律的從無到有的角度來說，這個是很有前瞻性的。當時多數的知識精英和官僚精英的共識為，國企效率低和政府權力過大，這是當時的改革難點問題、重點問題、焦點問題。但是把這個問題用反行政性壟斷這個詞匯來概括，這是前所未有的，所以反行政性壟斷既淺顯又深刻。

不過雖然反壟斷法文檔納入了反行政性壟斷內容，但法律實施後幾乎沒有發揮實質作用。反壟斷法其它制度基本上都是以借鏡既有的國外法律模式為主。這種做法也是有道理的，因為很多法律技術模式放之四海皆能用，但是我們沒有增加中國元素，光有西方的模式是不夠的，中國的問題太特別。

《經濟觀察報》：有學者認為《反壟斷法》實際上會強化行政干預，阻礙市場競爭。

李曙光：大多數經濟學家是反對《反壟斷法》的，他們跟法學家是兩種不同的觀點。按照經典市場經濟理論，市場是一只看不見的手，它會自行調解市場主體的行為。因為《反壟斷法》某種程度上帶著公權力的干預，反壟斷機構也是一個市場監管干預機構，按古典經濟學理論，這些都不需要。一些著名經濟學家如弗裡德曼和哈耶克都反對搞反壟斷法。

我理解高管制度是不需要《反壟斷法》的，低管制度是否需要，看具體的情況，但是中管制度一定是需要的。中國市場經濟處於中管制度階段，這是一個漫長的向完善市場經濟過度的階段，具體其政府是傾向於高管制度還是低管制度，這是需要評估和檢測的，但是無疑需要《反壟斷法》。即便在低管制度國家，既然有政府，就有政府之手，就有干預的沖動，即便有許多傑出學者反對，但是美國、德國、英國都有《反壟斷法》，都有政府對市場的管制與干預，只不過是程度深淺的問題，比如規則是更簡單還是更精細一些。絕對完備的市場經濟是不需要《反壟斷法》的，轉型的市場經濟的一定需要。

當然這種需求也有真正的需要和適中的需要。如果像加入WTO後一些外資反映的，外資進入你這個市場之後感覺營商環境我們就是在喊口號，沒有實際的行動，把一些承諾當做可有可無，不去執行，這些不是我們立法的初衷。從制度設計來講，中國還遠遠沒有達到成熟市場經濟的地步，還有大量非市場經濟因素，有世界上最為龐大的國有企業群，還有很多行政性壟斷行為，很多民營企業在政策夾縫中生存，還有外企平等競爭的問題，需要一個更好的遊戲規則來規范政府權力與市場干預行為。

中國的法律是在高管制度向中管制度過度的階段制定的，許多法律一定是限權的法律，是綁住權力手腳的法律。

《經濟觀察報》：《反壟斷法》生效十幾年來，以今日的眼光看，它取得了哪些進步，存在哪些不足？本次修法的必要性是什麼？

李曙光：我較早提出要制定《反壟斷法》，立法後始終關註這個法律的實施情況。按照目前的修訂草案，算不上是大修。《反壟斷法》很多基本的東西都沒什麼變化。比如說國企壟斷問題，在鼓勵國企做大做強的局面下誰敢深入討論？比如反行政壟斷雖然提出來了，但是有什麼具體的工具或者機制去執行呢？這兩條是我們十幾年來沒有解決的問題，是硬骨頭問題，但是這些問題目前也是解決不了的，思路存在自相矛盾之處。目前政策的話語體系是兩套並排的脈絡，而這兩套脈絡是沖突的。

最近一些部委來找我談有關如何加強國資的立法或規定，我覺得沒法談，因為他們整個思路沒有調整過來，反壟斷也是同樣的問題。國企到底是瘦身健體還是做大做強，沒有說清楚。民營經濟到底是輔助的、補充的還是並行的、更重要的，也沒說清楚。這些是改革中難啃的硬骨頭。在這種結構下做任何法律的修改都是技術性的，而不是結構性的修改。

目前我們很多重大的問題都沒有經過專業的討論。比如說中國是世界第二大經濟體，但就市場經濟而言，並非專業概念上的第二大經濟體。比如說提中國內循環，這個提法一方面是基於中國市場規模與人口數量，另外我們是單一制國家，有統一的一體化的市場；其次中國的政府體系也是全球最大的。但這是不是排斥外循環及其理由？經濟性壟斷與行政性壟斷的概念是否發生變化？

所以中國要請專業的經濟學家、市場行業的專家，來研究到底什麼是市場的壟斷、什麼是控制權、什麼是區域壟斷、什麼叫市場支配地位，這需要精細化的區分。理論上中國有十幾億人口，有統一的市場，是難以壟斷的，即便是大型國企也壟斷不了中國市場。但在美國這種聯邦制下的國家就很容易形成壟斷。這些沒說清楚。在這個情況下談反壟斷，更需要專業的支撐。

這次修法我沒有直接參與，但直觀感受是目前的修法還是技術性的。有些概念還是大而化之，如如何經營者集中或市場支配地位，還是說企業規模、市場規模、行業營銷額等幾個因素都要考慮進去，沒有具體標準與方法。光提這些遠遠不夠，不是市場規模的問題，這個市場是什麼市場，是一個省的市場還是一個區域的？壟斷的範圍有多大？還要區分行業問題。這些問題需要更加精細化的研究。

再者就是目前的執法還存在一些問題。當時有些反壟斷機構對反壟斷和公平競爭的關係也沒有搞清楚，這兩者是有區別的，反不正當競爭和反壟斷是有區別的，有的執法部門對於兩者的理解和重點把握不清晰，攪在了一起。

十幾年過去，社會經濟發展很快，比如互聯網行業，出現了一些巨型企業，如騰訊、阿裡巴巴、百度等超級王國。這些企業的出現與經營，嚴格來說是沒有任何《反壟斷法》運用的。這些巨型企業王國是好還是壞？從經濟的角度肯定是好，從法學者的角度是好中有壞。該如何規范這一領域？關鍵是介入的時間問題。介入的晚，企業發展的快，介入的早，發展不起來。現在好還是不好？誰能評價？很多互聯網企業已經成為超級王國，裡面還裹挾著利益集團。

目前看來，法律介入其中至少不會造成目前對於市場競爭一些看起來可疑的損害，比如市場發展的不屈衡。這需要高超的技術，執法部門不能要麼什麼都管，要麼什麼都不管，要有非常專業人才和機構來規范。

《經濟觀察報》：為什麼你覺得判例法的補充很重要？我們現在不是也有一些司法解釋作為補充嗎？

李曙光：我們是成文法，基本原則是以事實為依據，以法律為準繩，一定要有立法才能受理案件。互聯網領域的一些案例出來，法院往往會以為沒有法律依據而拒絕受理。這種制度已經遠遠趕不上我國市場經濟的變化和發展。雖然現在法院也有些突破，但都是小幅度的，也是因為沒有依據。中國現在經濟的發展模式已經比較國際化了，比較普通法系化了，但是相應的民商和金融領域的法律沒有跟上這種變化。我一直主張用判例法來解決一些民商事等經濟領域比較前沿案例的處理。

經濟學家之所以反對《反壟斷法》也是因為搞法律的人或許根本沒有考慮這些問題，而這些問題卻是核心的問題。我們缺少這根筋。一個案件處理完，我們沒有看到這個案件處理結果對於產品、企業、行業、產業或者就業產生影響的數據資訊。如果這根筋牽起來，對於《反壟斷法》的頂層設計、修改乃至後續的執法和司法，都會產生很大的變化。

從學者的角度，一個好的制度必須是可以進行實際效益測量的，要能看到最終的明顯效果。可以用經濟學的分析工具來衡量法律的效益和成本，而現在是無法檢測。這裡的成本包括執法和司法的成本。比如增加法庭和法官、增加執法人員、增加反壟斷機構；另外是具體案件的成本，當事人的付出有多少，涉及的案件會對企業的經營產生多大的影響，這個影響是好是壞，是否應該，比如對騰訊、百度等，需要能測算出來；再者是對整個宏觀行業、產業、國內外市場的影響。這些需要測評，但我們是缺失的。

我希望至少在立法上能夠體現，但並沒有，沒有的話要依據什麼來判斷需要修訂法律？怎麼評估修改之後就更好或者更壞了呢？這方面我們往往秉承中國哲學，大概差不多即可。這個就像是中國畫和油畫。只有這樣我們才能給市場主體提供穩定的預期，而不是難得糊塗。我們的法律必須是油畫而不能是中國畫，但現實卻做不到。

《經濟觀察報》：學界和業界普遍認為修法劍指數字經濟，你認為這塊反而沒有被充分關註？

李曙光：非常關註，但是關註的角度沒有切中要害。我們沒有認識到這些互聯網企業的崛起對於整個市場、消費者、企業的概念都發生了巨大的變化。

《經濟觀察報》：具體是指什麼呢？

李曙光：很多問題單靠傳統的計算方式是行不通的。比如騰訊音樂和網易音樂的代理權就是獨家壟斷協議。企業說提供這些服務並沒有營利，但這個壟斷不是定價的問題，而是通過平臺積累流量，增加廣告，是以其它的業務來補貼這塊的經營。再比如，微信不收費，但是算不算壟斷？這些問題在修法上沒有解決，需要充分的討論。

首先，傳統的經營者集中講的是企業控制權的問題，現在如果僅僅用直接或者間接、單獨或者共同能不能完全定義？因為有很多隱性的問題是看不到的，無法簡單的用單獨或者共同、直接或者間接來概括。數字經濟下的控制，可能跟文檔的界定完全沒有關係，但是已經牢牢控制了某一領域。就像中印的水源之爭，只要站在上遊，就有水源的控制權，互聯網企業也是一樣，控制地下水資源的源頭，決定了下遊的生存，都沒有辦法說出口，隱形的控制權更加厲害。現在的立法是解決不了的。

其次是壟斷協議問題。我們一般理解，壟斷不是橫向就是縱向，但現在壟斷可能不是協議，也不是一種協同，而是以一種隱形的方式，掌握規則制定權，這種控制沒法量化，沒法說明但又切實存在。互聯網大大改變了壟斷協議存在的方式和定義。僅僅就大數據掌握在誰的手上就是一個很大問題。

再次就是市場支配地位。現在有大量的市場主體通過價格、交易方式等來體現控制權。比如說數字貨幣、區塊鏈技術，這類如何定義是在濫用市場支配地位。微信和支付寶的支付是不是一種貨幣？在互聯網時代，某種程度上已經賦予了騰訊、阿裡、螞蟻金服貨幣印制權，貨幣在平臺是有停留的，哪怕是一秒鐘都有大量的現金流，這是不是在發行貨幣？至少在交易方式方面是有控制權的。

比如今年央行新增的貨幣發行量，有沒有考慮中國人目前的支付方式？互聯網改變了人的交易方式和交易模式，這些是不是壟斷？互聯網新增了很多壟斷界定和壟斷區。我們會不會用行政手段來打擊這樣的壟斷？如何規劃貨幣發行市場的自由化？更不用說比特幣這種實際存在的東西了。

這些變化是顛覆性的。最重要的是關於市場的概念在發生變化，我們現在有兩個市場，傳統市場概念對應的是實體經濟市場，現在形成了另外一個平行的市場，一個基於互聯網和科技的市場。

這兩個市場需要有不同的反壟斷規則，我們僅僅注意到了數字經濟領域的企業，這個市場是有其自身的運行規則，而我們對於這個規則既沒有深入研究，也沒有多少把握。實際上這個市場可能比實體市場在規模、盈利、對市場主體的影響、人們生活方式的改變都大得多。