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當前市場環境中，大量的「行業慣例」、「商業安排」等市場潛規則都涉及商業賄賂風險。原工商行政管理局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》、兩高《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》都對經營活動中商業賄賂行為作出了明文規定。
對於企業法務而言，明晰哪些行為屬於商業賄賂的典型行為，不僅能提高企業應對商業風險的能力，還能最大限度幫助企業避免遭受審查且做好企業內部反商業賄賂合規工作。
LCOUNCIL特邀地區官員，結合一線執法經驗，對企業常見商業賄賂風險問題進行刨析。現將同行互動內容總結如下：
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問題一：
作為進口國外品牌商的管道，一般年底會有經銷商大會，作為一種銷售激勵，安排經銷商對應的人去境外工廠參觀，會包食宿，且會提供發票，這種情況下，是否會涉及到反不正當競爭中的商業賄賂？
【專家解答】此種情形涉及到旅遊獎勵的問題，在此類經銷商的大會中，具體要衡量參會人員所接受的內容。
這里需要避免參觀工廠以外的駕車旅遊，或是以旅遊為主。例如，邀請經銷商參觀國外工廠的過程中，附帶了旅遊行程，這種情形被認為是一種商業賄賂行為。首先邀請了經銷商對應的人參觀，參與主體首先符合商業賄賂主體。其次，其活動內容提供旅遊的行為方式，屬於財務以及其他手段的范疇。
但反之，若是為了促進經銷商對產品的理解、特性或公司理念文化而進行各方面的互動，應當屬於參觀或創業活動，不屬於商業賄賂所禁止的情況。
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問題二：
將獎勵對象固定為交易相對方公司，其若採用抽獎或其他內部方式，可能還是會被認定為商業賄賂；但在年會抽獎時，將福利接受者限定為交易相對方能降低風險，這兩種情形中福利都歸屬於個人，二者為何截然不同?
【專家解答】這里需要考慮的是商業賄賂的本質，其本質是通過收買或利益輸送方式來影響他人的交易選擇。獎勵銷售有明確的政策，基於雙方的利益和義務關係或銷售獎勵政策，雙方主體在相關條款中約定了達到了一定的交易量，享有一定的福利，其利益輸送的方式與銷售交易密切相關。
而在年會中，供應商的獎勵行為是被動的，其目的動機不具有明確的商業賄賂性。在年會過程中，供應商亦邀請了所有客戶公司參與了活動，並實際將福利提供給中獎員工，這里的員工既包括供應商自己的員工，也包括客戶公司的員工。所以從主體與內容上都與前者有顯然的區別。
目前確定商業賄賂是否構成了目的要件、實質性要件時，需要對三類主體做簡單界定。賄賂構成中，最明顯的情況即交易方面相對工作人員為利益輸送進行了相關賄賂行為，例如，參與或受某主體邀請參加某項活動，雖然其名義上是針對公司的，但實際上是參加相關旅遊的是並與此項工作密切相關的他方員工。而年會中參與主體較多較複雜，其受益者不確定，其中通過福利收買工作人員以影響交易的動機不能夠成立。
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問題三：
科技軟件公司在國外總部舉辦的科技含量較高、門票較貴的年際展會，且年會是不與業績有任何關聯，是每年都會舉辦的。會安排經銷商赴國外參加展會，對其所派代表提供住宿費用及機票，其中代表選擇由經銷商自己決定，但是確實派遣的人也是與業務有密切關係的人，這種活動的性質應如何看待？另外，在參觀的過程中會贈送一些小禮品，小禮品價值不高且帶有公司的LOGO，是否會有商業賄賂的風險？
【專家解答】首先需要明確其手段形式是否屬於商業賄賂規定中「財物支付或是其他手段」，若所邀請的經銷商的員工在參加此類科技含量較高的展會時，是為了獲取有關產品或市場的相關資訊或信息，提高供應商對於產品的了解程度，則是正常的商務合作。在提供國內外各種名義的旅遊、考察及其他會員服務時，一定要注意避免。還包括在邀請的過程中是否包括授受其他利益，只要是與財物相關或是能由貨幣進行衡量的，有財務收入或其他不當得利，都可能涉及到商業賄賂問題。
另外，關於贈送小禮品的情況。在《征求意見稿》中，對活動過程中所贈禮品的金額做了一定要求，並建議帶有公司商業標誌即LOGO，在禮品價格較低的情況下，不會有商業賄賂方面的風險。
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問題四：
在快消品行業里，品牌商通過經銷商再轉售給零售商的過程中，零售商是否屬於有影響力的第三方？品牌商能否給予零售商相關獎勵？
【專家解答】目前尚未將終端零售商被界定為有影響力的第三人的相關案例，建議根據實際情況進行判斷。目前法律規定未對三方及以上的銷售關係作出明確界定，也並未採取完全禁止的態度。
作為品牌商，對於下級或二級的零售終端，是否可以不經過經銷商與其簽訂贈品協議或者銷售激勵協議？
在簽訂相關的協議的情況下，最重要的是避免接受獎勵或是實物贈與的人是個人。另外，在實際情況中，終端客戶並非是自然人或消費者，也有可能是一些公司或企業。達成的協議中要有效避免相關實物或獎勵的流向與最終交易對象有關。例如，洋酒通過經銷商的KTV門店銷售，經銷商根據其銷售量獲取相應的折扣或相應實物獎勵，此時實物獎勵最終跟隨經銷商層級而進入下級終端，此類情況不屬於商業賄賂，因為還是由售賣交易相對方根據相關工作人員或委托代理人而影響。
從商業賄賂的實質性出發，其實質是收買交易對象中的部門或是個人在違背公司利益的前提下做到個人利益。在涉及兩級以上銷售關係的三方協議中，品牌商與終端零售商之間的利益安排屬於商業合作的自願範圍，不屬於商業賄賂的范疇。
一些零售終端為個體戶，那麼將其認定為個人。但是對方作為商店店主，那麼將其認定為商業主體是嗎？
終端可能是個人也可能是公司，若為個人，基於獎勵或是贈品不會有太大的問題。但是若是公司或是企業，在贈品、實物或其他獎勵時，如何保證交易主體一致性是需要注意的問題。若是贈送一些日用品、獎品或是消費卡等，這種情況下往往是被個人所使用的，尤其是在合規審查不嚴格的情況下，往往獎勵對象就是部門決定的相關人員或採購人員，那麼此種情況下就存在合規風險了。
若零售商還未向經銷商進貨，此種情況下是否可以向其宣傳若向我司經銷商進貨，可以獲得相應贈品？因為此時對方還未向經銷商進貨，此時給對方這種承諾是否有問題？
1. 關於交易是否達成不影響商業賄賂的認定；
2. 如果贈品對象為交易對象，一般不認定為商業賄賂，除非贈品被用於收買交易對象的相關部門或者員工。
若與經銷商、零售商三方進行約定最終的贈與必須給零售商，這種情況是否可行？
約定不能完全免除責任，誰實施，誰承擔法律責任。雖然有約定，但經銷商沒有按照要求進行操作，如果構成商業賄賂，應當由實施者承擔。
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問題五：
在帶領客戶或經銷商到海外進行考察參觀的活動中，總體時間較長，其中因時差或天氣原因需要相應停留或休息。另外，結束後可能會安排展會或參觀當地的設施、研發中心等，其中是否存在法律風險？
【專家解答】在商務考察的過程中，無論時間長短，旅遊都屬於禁止性的內容。在停留或休息的過程中，即便客戶或經銷商有空閒時間自主安排，也應當自己承擔相關費用。非景點景區的參觀考察，又與工作相關，不被認定為商業賄賂。
關於往返的機票、酒店或是在酒店入住前安排了小型的聚餐進行休息是否涉及商業賄賂？
關於吃飯和宴請，目前都還未明確規定為商業賄賂的手段和形式，品牌商提供的食宿安排，在不侵犯公司利益、不影響交易選擇的情況下，亦不屬於商業賄賂。
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問題六：
一些公司在年會的答謝宴中會安排抽獎活動時，有相關媒體人員、機構、經銷商參與，獎品的抽取是完全隨機的，這類抽獎活動是否有法律風險？
【專家解答】首先要明確參與主體，若僅是內部參加，則並無合規風險。若明確以客戶的名義參與，則具有合規風險。在邀請媒體、機構、客戶等眾多人群參與的年會，而又存在不特定對象中獎的，尚無按照商業賄賂查處的先例。
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問題七：
若交易對象是國企、事業單位或是民營企業，在交易中，可以以折扣的形式進行贈予。那麼是否雙方可以在交易協議中明確約定「採購一百萬的主機設備，附贈十萬的附屬設備」，請問贈予的金額是必須明確約定還是可以為零？另外，是否與簽訂合同的對方公司的形式有關？
【專家解答】1.無論是否約定，附贈設備具有價值，屬於財物；2.附贈對象為交易向對方，而且操作中確實給予交易向對方，公司的形式不影響。
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問題八：
某些產品的用戶既有可能是個人，也有可能是單位。目前會通過電商管道進行銷售，但是在此種模式下無法判斷購買者是個人還是企業。若此時要進行的促銷活動，應當採取何種促銷方式？
【專家解答】在兩層以上的銷售關係中，法律未禁止品牌商向終端下遊的客戶進行獎勵的行為。通過電商進行銷售獎勵時，因為不明確用戶具體屬於單位還是個人，品牌商在制定合規政策時，都需要考慮到這一層面，操作環節要避免將贈品指向交易相對方的部門或者個人。
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問題九：
在醫藥領域的第三方行業會議中，邀請醫生在其中一個環節進行演講。會要求分享嘉賓在分享過程中披露其受廠方邀請的信息，其分享內容與主辦公司沒有關係，且主辦方不對該醫生分享內容做干涉、亦不提供材料，但會提供講課費，此時是否具備合規風險？
【專家解答】對於邀請醫生參加行業協會的活動，收受講課費，不一概而論認定為商業賄賂。可能構成商業賄賂的風險有以下：1、該醫生是在本醫院中具有採購、開具藥方的職務身份，而藥廠通過主辦方以講課費的形式實施了利益輸送；2、該醫生屬於具有職權或影響力的第三人，比如採購平台的專家成員，具有建議權、投票權等，藥廠通過主辦方以講課費實質上完成了利益輸送。如果醫生不屬於上述情況，而因學術上的權威，在行業會議上做了產品的分享介紹，即使收取了講課費，從受賄主體的要件來看尚不符合商業賄賂。
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問題十：
在第三方組織的包含旅遊項目的活動中，銷售商在不作為主要讚助商的情況下，對該活動提供的讚助行為是否有合規風險？
【專家解答】此種情況存在合規風險，建議可以關注相關案例。目前的形勢對旅遊採取明令禁止的態度，即使是第三方組織的活動，在有關部門核查的過程中，都會核實到涉及紅包、禮品的行為。
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問題十一：
在沒收違法所得的相關條款實踐中，違法所得的具體計算方式是？
【專家解答】按照利潤進行計算。
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問題十二：
行政機關對於經銷商具體劃分具體地域進行銷售以及與經銷商簽訂專銷專賣協議中，目前執法部門的觀點如何？
【專家解答】對縱向的劃分市場目前主要根據《反壟斷法》的相關規定進行調整，具體考量該主體在市場行業里是否具有支配地位。平等主體之間商業安排，法律並未禁止。建議可以關注《反壟斷法》及電子商務相關的法律。
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問題十三：
在B to C的業務模式中，生產商A通過經銷商銷售產品。A擬計劃進行市場推廣時，凡在經銷商處採購滿不同金額的產品，就會贈送相應的不等金額數值的禮品。從經銷商處採購的主體可能是二級經銷售，也可能是終端客戶（包括企業和個人），為了保證市場推廣活動的可操作性，凡是符合金額標準的，均可獲得禮品，而不對活動參與者的性質（二級或三級經銷售、個人或企業終端用戶）進行區分。
在此種模式下有兩種具體操作方式：一是A向經銷商收集信息，直接向符合推廣活動要求的參與者寄送禮品；二是A與經銷售簽訂市場推廣合同（合同的內容即為上述滿額送禮品的推廣方案），在經銷商履行推廣服務後，根據相應發生的禮品數量，以市場活動費用開具合規的發票與A進行結算。
問題1：
市場推廣活動面向客戶的客戶（或者經銷售的客戶），是否屬於新《反法》商業賄賂規定向「利用職權或者影響力交易的單位或個人」進行賄賂？
【專家解答】對此類情況，目前並未有確認的案件認定此情況為商業賄賂，個人觀點是此種商業安排在法律上可以進行。另外，在銷售獎勵的具體實施過程中，實物的最終流向需要仔細考量，該產品或獎品是否直接髮生在品牌商與經銷商之間，還是走向終端用戶。需要強調的是，在進行此類銷售獎勵政策時，需要做出預先的防范措施，避免實物流向經銷商，為其帶來個人利益。在銷售獎勵的過程中，盡量選擇產品或是與產品相關的獎勵，避免採用如手機、電腦等容易被個人接收或使用的產品，這類產品容易引發商業賄賂的風險。
問題2：
即便是針對終端用戶的市場活動，由於終端用戶可能是個人的消費者，也可能是企業委托的個人進行採購，在實際操作中無法有效地判斷判斷終端用戶的「個人「身份時，所給付的禮品，是否會被認定為向」受交易相對方委托辦理相關事務的個人「？背景下，在類似於大型的建材超市，其客戶可能是消費者也可能是單位，但前來購買的主體都是個人。大型超市策劃的市場活動在推廣中對購買者身份進行甄別不容易做到，採取一視同仁的做法，此種情況下應如何確保活動的合規性？
【專家解答】1.企業需要有效的對禮品贈送對象進行甄別，而不是放任的進行禮品發放；2.如果採購方為公司，可以將贈品與商品一並開入發票，或者在清單上予以體現；3.將贈品單獨另外寄送，最終將贈品給予了採購方的部門或者員工，有商業賄賂風險。
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