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事實上,外觀專利這件事情,存在非常大的空白區,無論是在判例法還是成文法的體系里,它的操作空間都極為豐富,很難做出明確且無爭議的判決,由於可以通過反復上訴來拖延——直至走完產品的首輪生命周期——所以即便是蘋果這種被某些人視作是「專利流氓」的巨頭公司,也很難真正掌握法律工具來做到自己的意志,真要較真起來,反而會無端賠進去天價的律師成本,從功利角度而言是非常不划算的買賣。
關於智慧型手機的外觀侵權案例,在歷史上鬧得最兇的一次,毫無疑問是蘋果在2011年起訴三星的那場官司,打了足足五年,直到2016年被送上了美國最高法院——到了這個時間,連事件的當事產品iPhone 4S甚至早已停產了——結果高院反而做出了支持三星的判決,又將案子打回地方法院,現在依然還在走訴訟程序,如果地方法院遵循高院的判決方向,那麼蘋果又要向三星退還大約4億美元的賠款。
有人開玩笑說,這個漫長的拉鋸戰里唯一的贏家就是受雇於兩家公司的律師事務所,它們才是旱澇保收的角色,無論最終勝負如何,都有數以千萬計的美元落袋為安。
外觀專利的模糊問題在於,假定一款手機侵犯了另一款手機的造型,那麼接下來你該怎麼計算前者應當付出多少的賠償呢,你如何界定一名消費者是在多大程度上為外觀而買單?這是一個現實而理性的問題,你提出了訴求,沒問題,那麼對方需要按照它對你的侵犯面積進行利潤計算,把那一部分的不當得利賠償給你,可是這個計算如何進行?你買了一台5000塊錢的手機,其中1000塊錢為系統,1000塊錢為造型,1000塊錢為CPU,還有2000塊錢是因為你對銷售女生有好感?可以這麼計算下去嗎?
更重要的是,一個國家的商業法系對於外觀專利的支持程度有多少,這個同樣決定了一場官司有無必要開展,顯而易見的是,中國在這方面完全無法和美國相比,頭腦正常的法律顧問只要稍微統計一下中國的過往判例——有多少外觀專利的侵權主張得到了伸張——就能得出下一步決策應該怎麼走。
另一方面,由於OPPO這些公司的產品,和iPhone實際上分屬不同的價格區間,它們盡管共存於一個大而泛之的智慧型手機市場,但是在消費定義方面嚴格來說不構成直接的競品,在缺少零和博弈的動機時,訴諸以官司是完全沒有必要的行為。
這和三星那時的處境有著根本的區別:如果三星的目標顧客因為法院禁令而無法買到三星的手機,那麼他的替代選擇名單里是必然會有蘋果的。