清末法律改革：遺產誰人繼承？

「1980年代以後的法律發展，無論在形式、內容還是發展方式上，均可以被視為清末所開創的中國現代法律制度的某種延續，而不同於此前三十年的激進試驗；但是另一方面，這種改變不僅貼有社會主義的標簽，實際上也始終帶有紅色革命的歷史印記。」

宣統三年（1911年），清帝遜位，共和取代帝制，喧囂一時的禮法之爭也戛然而止。然而，生活仍在繼續，且不乏延續性。晚清開創的法律移植事業，經由北洋政府、國民政府而延續至今，清末種種思潮、觀念、話語、論爭及其背後的問題，也以這樣那樣的方式，不斷呈現於此後一百年的歷史之中。只不過，這些延續與呈現並不只是以平和方式展現於立法院和大學講堂，而是在各種不同政治和社會力量的角力中，在一輪又一輪的革命、改造、戰爭和運動中，以或隱或顯、或接續或斷裂的方式存在著。在此過程中，這些歷史遺產，為不同個人和群體，以不同方式，為不同目的所用，從而造就了我們今日的世界。

清末法律改革重要主持者：沈家本

民國初立，法制闕如，清末所立各項法律，除與民國國體抵觸各條應失效力外，餘均暫行援用。民國元年（1912年）三月十日，由《大清新刑律》刪改而成的《暫行新刑律》公布施行。此後十數年間，刑律有過兩次修訂草案，即民國四年（1915年）的《修正刑法草案》和民國七年（1918年）的《刑法第二次修正案》。後者再經增刪，於民國十七年（1928年）頒布施行，是為《中華民國刑法》，即所謂舊刑法。民國二十四年（1935年），國民政府立法院制定之新刑法通過頒行，此即現行的《中華民國刑法》，在今之臺灣地區仍然有效。

這段從北洋政府到國民政府的法律沿革，在革命理念的激勵下，逐漸完成其現代轉型。其間，禮教問題曾一度反覆，重新成為修律的重點。民國三年（1914年）十二月，大總統袁世凱「思以禮教號召天下，重典脅服人心」，頒布《暫行新刑律補充條例》15 條，在已經廢除的《大清新刑律》暫行章程5 條的基礎上加以擴張，對前清舊律有所恢復。而同年發動、翌年完成的《修正刑法草案》，「以民國元年頒行之《暫行新刑律》為依據，外觀世變，內審國情，大都於舊律之適用者則保而存之，於新律之未愜者則變而通之」，修改各條約十之五六，包括於總則增入親族加重一章，纂入限制正當防衛及無夫奸之條等。不過，該草案終未議決公布，而前述《暫行新刑律補充條例》也在民國十一年（1922年）經廣州軍政府明令廢止。畢竟，革命潮流不可阻擋。自民國七年《刑法第二次修正案》之後，無夫奸去罪化已經不可移易，而在民國二十四年的《中華民國刑法》中，奸通有夫之婦處刑之條，經過激烈爭論，最終改為「有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。其相奸者，亦同」。以求男女之平等。

民國民法所經歷的發展，也有類似情形。宣統三年，《大清民律草案》告成，奏請飭下內閣核定，提交資政院審議，然而該草案未及議決，清室已亡，因此，民國元年準予援用的民事法，不是該民律草案，而是前清《現行刑律》中的民事部分。這意味著，舊律有關民事的規定，繼續沿用於民國時期。這種情形直到1930年代民國民法典各編陸續頒行剛剛有所改變。可以注意的是，民國政府的民法典編輯，由親屬、繼承兩編開始，蓋以「民法總則、債權、物權各編，有民間習慣及歷年法院判例，暫時尚足供司法者之運用，惟關於親屬、繼承，習慣及判例皆因襲數千年宗法之遺跡，衡之世界潮流，既相背馳，揆諸吾黨政綱，尤甚齟齬，爰決定先行草擬民法親屬、繼承兩編」。其以新思想、新法律改造舊有社會關係的意圖顯而易見。稍後，立法院在民法總則立法理由中對習慣適用範圍的說明，進一步表明了其革命的和改造的立場。

習慣之效力，歐美各國立法例本自不同。我國幅員遼闊，禮俗互殊，各地習慣，錯綜不齊，適合國情者固多，而不合黨義違背潮流者亦復不少，若不嚴其取舍，則偏頗窳敗，不獨阻礙新事業之發展，亦將摧殘新社會之生機，殊失國民革命之本旨。此編根據法治精神之原則，定為凡民事一切須依法律之規定，其未經規定者，始得援用習慣，並以不背公共秩序或善良風俗者為限。

《中華民國暫行新刑律》

同樣是採取革命的、改造的立場，共產主義革命在中國的興起帶來了另一番景象。1949年，政權鼎革伊始，新政權即以摒棄一切舊事物的決絕姿態，宣布與舊法傳統決裂。當年2月發布的《中共中央關於廢除國民黨六法全書與確定解放區的司法原則的指示》規定：「在無產階級領導的以工農聯盟為主體的人民民主專政的政權下，國民黨的六法全書應該廢除」，「在目前，人民的法律還不完備的情況下，司法機關的辦事原則應該是：有綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從綱領、法律、命令、條例、決議之規定；無綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從新民主主義的政策」。隨之斷絕的，不僅是前清開創而由民國承續的現代法律沿革的脈絡，也是數千年流衍不絕的文化傳統。這種全面而激進的反傳統立場，在「五四」新文化運動時期即已表露無遺，然而其制度化的表達及其廣泛而深刻的後果，卻是在半個世紀後得到充分展現。

然而，這場歷時三十年的激進的政治與社會試驗終未獲得成功。於是，自1980年代始，中國社會的發展似乎重又回到原來的歷史軌跡之中。不過，這種改變與其說是對歷史的簡單復歸，不如說是一種調整，一種重續傳統的新發展。因此之故，我們看到，一方面，1980年代以後的法律發展，無論在形式、內容還是發展方式上，均可以被視為清末所開創的中國現代法律制度的某種延續，而不同於此前三十年的激進試驗；但是另一方面，這種改變不僅貼有社會主義的標簽，實際上也始終帶有紅色革命的歷史印記。制定於1979年的刑法，也是新中國成立之後的第一部刑法典，裡面沒有通奸罪條款，更沒有絲毫家族倫理色彩，親屬關係在法律面前也沒有任何意義，相反，「大義滅親」被規定為公民的法律義務。這種情形與曾受儒家文化影響的東亞國家和地區當下的法律固然大不相同，即使比較當代西方發達國家的法律制度，其刻薄寡恩亦顯而易見，以至於研究者感嘆，若孔、孟再世，見及中國及歐美國家（如法國）現行刑法，一定會因為後者尚存古意而誤以為「中國之法」，反以前者為「外邦之法」。此一現象富有深意，因為它是過去一百年社會變遷的結果，因不同觀念、利益、組織、力量相互作用、組合而形成。

當年嚴復、梁啟超、楊度等人鼓吹新民德，推進軍國民運動和參與法律改革，都以個人自由、解放和權利為重要訴求。然而，正如研究者所指出的那樣，這種努力和嘗試偏向於「以集體利益統合個體意識和利益歧異」，盡管這種偏向在當時的歷史條件下有其合理性，但同時也「隱含了一個內在危險，那就是它將人的發展以及身體的無限發展可能性，置放在國家生存的前提下來權衡體現。這種現實的需要，……開始在中國的智識場域中被自然化、絕對化和普遍化。……使身體在生物生存和社會責任的部分，都無法逃脫必須以國家作為忠誠對象的發展格局」。事實上，這種可以名之為國家主義的發展，正是 20世紀中國政治與社會發展的主旋律。

民國時期的法律發展，跳過「個人本位」而直接匯入「社會本位」這一「世界最新潮流」；而黨-國體制的建立，則促成了司法的「黨化」。1949年以後，這一國家主義進程加速進行，並且達到空前廣泛、深入的程度。中華人民共和國建國伊始立即頒行的兩部法律，一部是直接針對舊式家庭的《婚姻法》（1950），一部是旨在消滅舊的土地階級的《土地改革法》（1950）。兩部法律均以大眾運動方式在全國範圍內推行，引發大量暴力、傷害及社會關係的毀壞。同時及稍後的各種政治舉措，如打擊反動會道門、破除迷信、對工商業的社會主義改造、農村合作化運動、知識分子思想改造等等，徹底清除了個人與國家之間所有中間組織、制度和序言，而將所有資源集中於國家手中，真正造就了「必使國民直接於國家」的局面：一端為黨和國家，另一端是被從各種舊制度中「解放」出來的僅具統計學意義的個人。這些赤裸裸的個人不但在制度上被編為且僅僅成為國家的一分子，它們也被教導、鼓勵和要求以國家為其忠誠和獻身的唯一對象。人類的其他情感，無論親情、友情、同情，還是愛情，都應服從於此，否則就必須被抑制和拋棄。此種個人情感的國家主義化，在「史無前例的無產階級文化大革命」中有最充分的表現。誠如研究者所指出，在「文革」的各種文藝作品中，充溢著「國家主義情欲的展演」。毫無疑問，這種直達個體心靈的控制力是國家主義的極致。今天，國家主義的這種極端形式已經褪色，不過，國家主義本身仍然構成中國社會生活的基本形式，並試圖在不斷變化的條件下保有其影響力和控制力。

國家主義的勝利通過對包括家族主義在內的各式對手的征服而實現，這一過程充滿暴力。然而，同樣確實的是，國家主義的勝利並非僅僅依靠暴力而實現。與暴力同樣重要甚至比暴力更加重要的，是為這一征服及其暴力手段提供正當性的革命意識形態，後者就建立在我們在清末民初社會思潮中業已熟悉了的以科學主義為核心的普遍主義話語的基礎之上。

晚清以降，科學主義在中國大獲全勝。「科學」不但是「五四」新文化運動的主詞，而且主導了隨後發生的有關社會發展與人生觀的大辯論，其支配力全面滲透於中國社會的各個方面，成為一種唯科學主義的意識形態。作為一種革命的意識形態，唯科學主義與20 世紀中國社會最重要的兩種政治力量———國民黨和共產黨———均有密切關聯，而這兩種政治力量的歷史命運，也受到它們與這種意識形態相對關係的影響。簡單地說，與國民黨相聯繫的是一種較溫和的甚至是有名無實的科學主義，與共產黨相聯繫的則是一元論的實證唯科學主義。國共兩黨的鬥爭，在這一層面，就是所謂「披著科學外衣的唯生論」 同「科學的唯物一元論」 之間的較量。結果是，後者的「科學」戰勝了前者的「偽科學」。這不但意味著普遍主義話語的強化和更大流行，也預示著傳統的進一步衰敗。實際上，這是同一歷史過程的兩個不同方面。

在國民黨那裡，科學話語雖然重要，但其貫徹並不「徹底」。孫中山的三民主義、五權憲法，無不糅合了傳統要素。南京國民政府編制民法典，雖然對當時世界上「最先進」的法典及學說亦步亦趨，卻念念不忘上接中國的「王道傳統」。與之不同，信奉歷史唯物主義的中國共產黨人，要斬斷同歷史的一切聯繫，從無到有地創造一個全新世界。身為「五四」新文化運動思想領袖和中國共產黨創始人之一的陳獨秀曾斷言：「宇宙間之法則有二：一曰自然法，一曰人為法。自然法者，普遍的，永久的，必然的也，科學屬之；人為法者，部分的，一時的，當然的也，宗教道德法律皆屬之。……人類將來之進化，應隨今日方始萌芽之科學，日漸發達，改正一切人為法則，使與自然法則有同等之效力，然後宇宙人生，真正契合。」他又說：「要擁護那德先生，便不得不反對孔教、禮法、貞潔、舊倫理、舊政治。要擁護那賽先生，便不得不反對舊藝術、舊宗教。要擁護德先生又要擁護賽先生，便不得不反對國學和舊文學。」總而言之，傳統以及舊的價值秩序，都是科學要革除的對象。支配20世紀中國思想並主導中國社會變遷的，就是這樣一種革命的、徹底的、無所畏懼的科學主義。它以科學之名，把中國的共產主義革命，標榜為放之四海而皆準的人類社會發展規律的具體體現，並為通過戰爭、革命、運動、改造等手段實現社會變革提供了一套完整的宏大理論。中國20世紀的政治和社會變遷所伴隨的，就是這樣一場普遍主義對特殊主義、理性主義對自然主義的征服史。

然而，意味深長的是，在「文革」結束後的改革開放時代，這一鼓蕩中國思想界將近一百年的普遍主義話語開始退潮。更確切地說，支配中國思想與社會的意識形態格局開始發生變化。其最顯著者，則是普遍主義與特殊主義之爭復燃，但其角色已變：昔日引領潮流的普遍主義者，如今成為國情論者，而其批評者則多以普適價值相號召。把當下這場論爭與清末的論爭相比較，可以發現許多相似之處，甚至爭論雙方的論證方法及特點，前後也相去不遠。這表明，中國人當日遇到的問題，無論為客觀的還是主觀的，今天仍未解決。

與此同時，科學主義依然流行，但其作為合法性意識形態的角色也開始有分化跡象。簡單地說，由普遍主義變身為國情論的官方論述仍然高度倚賴於科學話語，並試圖維持對科學話語的壟斷。但從普遍主義向特殊主義的撤退，多少削弱了這種努力的成效。畢竟，科學主義通常是同普遍性聯繫在一起的。不過，當今普適論者掛在嘴邊的，更多的是「民主」、「人權」，而不是「科學」。在他們那裡，科學主義與其說是一個標簽和符號，不如說是其基本的思想方法。同樣是「五四」新文化運動的精神後裔，當代普適論者一樣地相信社會進步，相信普遍的進步公式，相信放之四海而皆準的價值準則。由此出發，他們也同樣地敵視傳統，輕忽習俗，對中國「兩千年的封建遺毒」深惡痛絕，對貼有儒學、孔教標簽的各種思潮和現象均抱持高度警惕。著眼於此，可以說，當代中國政治思想方面的主要對立派別，包括其中的新舊支脈，其思想上的親緣關係及相似性，至少也像它們表面上的分歧和對立同樣重要和值得注意。這也意味著，晚清歷史遺產流變的圖景並非黑白分明。

20世紀50年代初，北京市基層幹部在街頭書寫宣傳婚姻法的板報。

以今日情形而論，若以國家主義劃線，則不同政治主張及力量之間的界限尚易辨識，以普遍主義劃線，情形則較為龐雜，若以科學主義劃線，更是如此。涉及法律與道德關係問題，也有同樣情形。自清末法理派力倡法律與道德兩分之說，道德殘餘便逐漸被從法律中去除淨盡。今天中國之刑法，全無舊時代痕跡。禮教立法的原則固然蕩然無存，親屬關係在刑法上也了無意義。傳統的家族制度早已不存，家庭倫理也因為代際關係的改變和大量家庭殘破甚至解體 而難以維系。個人主義原則從一開始便支配了婚姻法。如今，權利話語更大舉侵入個人私域，財產原則也在所謂市場化改革的沖擊下進一步滲入和支配了家庭關係，並以法律方式將殘餘的舊的家庭觀念和倫常清除殆盡。造成這種局面的合力，既有鼓吹個人解放的現代思潮，也有造就現代社會的國家主義運動。實際上，這兩派都是清末法理派的繼承者，它們對這段歷史的敘述和評判，雖然用語不同，標準卻是一樣的。正因為如此，相對於國家主義對傳統道德秩序的毀壞，一百年來，中國的自由主義者在道德秩序重建方面也一無建樹。至於今日，倡言法治的自由派人士，仍動輒教導公眾個人有不道德的權利，而將個人自由、權利奉為圭臬的法律人，也以為法治與道德無關，對國家治理實踐中利用傳統道德和民間習俗的做法嗤之以鼻甚或猛烈抨擊。然而，實際情況是，法治未立，前人所憂慮的「人惟權利之爭，國有渙散之勢」的情形，卻已成為現實。

綜觀中國百年歷史，類似情形並非特例：國家主義狂潮之下，國家已然獨立、「富強」，而社會貧弱，人心離散；理性主義大勝自然主義，國家治理之理性化反而難以實現；規劃的社會變遷，令社會生活支離破碎，生機盡失；法律主義固已取代道德主義，但是「政令不行，倫理蕩盡」。「有中國特色的社會主義法律體系」已宣告建成，實現法治的目標仍任重而道遠；普遍主義和特殊主義輪番交替，爭論不止，中西古今之辯了無止歇，文化認同問題較以往更加嚴重和急迫；中西古今之辯了無止歇，文化認同問題較以往更加嚴重和急迫。所有這些或強或弱的矛盾，或隱或顯的問題，無不可追溯於清末。而當年的論爭不但預示了後來的政治、社會與文化之變，而且在一定程度上參與其中，就是這變遷的一部分。由今視昔，則歷史之意義豁然，我們對自己當下處境的了解，也將因此而深化。

（作者為中國藝術研究院藝術與人文高等研究院高級研究員。授權刊發，本文為《禮教與法律：法律移植時代的文化沖突》一書結語。）

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