律師解讀:”表見代理”在”比亞迪廣告案”中未必適用

網易汽車7月24日報導比亞迪「廣告門」事件在近期鬧得沸沸揚揚，一方面，比亞迪聲稱，李娟假冒比亞迪官方人員身份，以比亞迪的名義開展廣告宣傳業務。另一方面廣告供應商表示，這起案件為時長達3年，涉案金額或高達11億元。不少人認為，廣告供應商可以依據法律層面的「表見代理」制度來追回代理錢款，對此，網易汽車與上海市聯合律師事務所高級合夥人胡雪律師進行了求證，胡雪表示，「表見代理」制度在此案中未必適用。

何為「表見代理」？

「表見代理」是大陸《合同法》中規定的一項制度，是指行為人雖無代理權，但由於本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律後果的代理行為。表見代理實質上是無權代理，是廣義無權代理的一種。若無權代理行為均由被代理人追認決定其效力的話，會給善意第三人造成損害，因此，在表見的情形之下，規定由被代理人承擔表見代理行為的法律後果，更有利於保護善意第三人的利益，維護交易安全，並以此加強代理制度的可信度。

因此，有人認為「表見代理」在此案中正可以適用於比亞迪、李娟和眾多廣告供應商。李娟背後的雨鴻公司雖然僅有部分比亞迪廣告的代理權，但造成了其有全部代理權的表象，從而與廣告供應商進行由李娟承擔法律後果的代理行為。如果比亞迪未否認過李娟成功代理過的案例，廣告供應商也就可以認為李娟擁有它的廣告業務代理權，一旦李娟違約，將由被代理人，也就是比亞迪來承擔法律後果。

「比亞迪廣告案」中未必適用

但胡雪告訴網易汽車，在這起案件中如果要適用表見代理，仍有兩點因素需要考慮。第一是比亞迪在整起事件中，是否存在知道有人冒用比亞迪名義進行宣傳而未能及時、有效制止的過錯；第二是這起案件在定性為刑事案件之後，究竟以何罪名定案，犯罪嫌疑人、被害人，還有比亞迪三方在其中參與或了解多少，都會影響責任的最終認定。

胡雪談到，關於第一點，據現有媒體報導，比亞迪在較長時間內發現李娟所冒用汪曉婷的身份給自己打「免費廣告」時，沒有表現出明顯的制止行為。但在李娟與阿森納的合作中，確實表現出了及時的制止意願。至於在法律層面如何衡量，目前尚不明確。

關於第二點，李娟在假扮比亞迪汽車廣告代理商的過程中，私刻公章並進行了合同詐騙。已經涉嫌了偽造公司印章罪、合同詐騙罪。表見代理解決的是合同是否有效的問題，不影響李娟虛構事實、隱瞞真相的行為的認定。如果李娟的刑事犯罪成立，那麼比亞迪應承擔的責任將會得到重新商榷。

如何規避「冒牌代理」帶來的風險？

值得注意的是，李娟在贈送比亞迪免費廣告時使用了雨鴻公司負責人汪曉婷的名義，這是否構成違法？胡雪告訴網易汽車，如果單純地冒充一個人，法律上倒沒有太多限制。但如果偽造證件去開公司則構成詐騙。

「廣告門」事件一出，很多企業會忍不住關心，如何防范由「冒牌代理」造成的風險？

胡雪表示，表見代理只是例外情況，大多數時候仍以合同為準。

對於供應商而言，要防范風險，首先要了解清楚交易對手的背景，不要被其代理的「大公司」光環蒙蔽，調查其口碑、承擔風險能力等情況。其次，要給墊付設定一個風險控制的金額，把成本預留出來，以免影響企業的正常運轉。胡律師提醒，雖然公章造假一般人不易發現，但是在合作過程中，從付款、播放廣告片的管道等細節，可以判斷合作方與被代理的公司之間的聯繫。

對於比亞迪這樣的企業而言，出於資源置換或者為了更多合作，確實會有人提供一些「免費的午餐」或者金額明顯小於實際價值的合作。這些企業又該如何防范「被代理」的風險？胡雪認為，當免費資源上門，企業應當調查清楚該項目的背景、對方的目的、自己需要付出的相應代價；判斷對方的商業邏輯是否成立，調查對方曾經做過的項目是否屬實。如果不做調查就輕易接受「免費的午餐」，至少算沒有盡到仔細審查的義務。

是否適用於「表見代理」，跟贈送資源的價格無關，如果「被代理」企業在合作中，通過一些動作、行為，讓別人誤認為該企業與項目產生關係，就構成表見代理。

接受贈送資源時，簽合同有助於規避風險。合同可以說明雙方付出的相應代價，可以獲得的權益和有何限制等，需要符合一定商業邏輯來證明合同的合理性。反之，如果合同有明顯漏洞，則會增加被判斷為「表見代理」的風險。

在警方的調查結果公布之前，一切觀點都僅是推測。隨著案件的進展，責任認定也會水落石出，網易汽車將及時跟進。