劉憲權:操縱證券、期貨市場犯罪的本質與認定

【來源】《國家檢察官學院學報》2018年第4期。

【摘要】 操縱證券、期貨市場行為的本質並非欺詐，而是濫用優勢非法控制市場。操縱行為對證券、期貨市場的正常市場秩序造成破壞，違反了「三公原則」。操縱證券、期貨市場罪主體是一般主體而並不要求具有特殊身份，任何參與市場交易的行為人都可以構成操縱證券、期貨市場罪。操縱證券、期貨市場罪要求行為人具有操縱目的，但不限於特定犯罪動機。「雙重兜底」條款應當以最嚴格的標準加以適用。「雙重兜底」條款分為與行政法、經濟法等前置法形成的「雙重兜底」條款和與相關司法解釋形成的「雙重兜底」條款。對於前者，司法解釋應當及時根據犯罪行為的本質對具體的犯罪情形作出規定；對於後者，司法實踐中應當優先選擇不適用。

【關鍵詞】 市場操縱；雙重兜底；欺詐；構成要件；司法解釋

有關金融犯罪的研究一直以來都是大陸市場經濟體制建立和健全過程中關注的重點。近年來，一系列重大金融犯罪案件成為社會關注的熱點。在查處這些案件中，我們不難發現，涉及操縱證券、期貨市場行為的案件占了很大一部分比重。例如，2007年1月至2008年5月2日，北京首放公司向社會公眾發布咨詢報告，在此之前，北京首放投資顧問有限公司的大股東、執行董事、經理汪建中利用其實際控制的帳戶買入咨詢報告推薦的證券，並在咨詢報告向社會公眾發布後賣出該種證券。汪建中以上述方式獲取了高達1.2億多元的淨利潤，屬於國外已經有案例的「搶帽子」交易行為，涉嫌構成操縱市場。再如，2015年11月伊士頓國際貿易有限公司在不以成交為目的的情況下，通過高頻交易程序大量買單、賣單，誘騙其他投資者後迅速撤單並調整買賣價格，涉嫌構成操縱市場。一直以來，對於上述這些行為是否應當納入刑法規制市場操縱的範圍之內，如何劃分這些操縱行為的刑事責任邊界等問題受到學界和實務界較多的關注和討論。筆者認為，對這些問題開展專門的討論很有必要，特別是開展針對操縱證券、期貨市場行為的本質以及刑法第182條所涉及的「雙重兜底」條款適用問題的討論，對解決長期以來實踐和理論中有關操縱證券、期貨市場行為的爭議應該有所裨益。

一、操縱證券、期貨市場行為的認定困境

操縱證券、期貨市場罪並不是一個新設罪名，但是關於此罪的討論卻一直受到關注。刑法第182條規定了四類行為構成操縱證券、期貨市場罪：連續交易操縱，約定交易操縱，自我交易操縱以及其他方法操縱。這種列舉加兜底的立法模式似乎可以做到「萬無一失」，但實際上卻引發了理論和實踐中較大的爭議。除了傳統的操縱證券、期貨市場的行為，越來越多新型市場操縱行為出現在證券、期貨市場之中。面對這些新型市場操縱行為，人們不禁反思操縱證券、期貨市場行為的本質究竟是什麼。對於證券、期貨犯罪行為本質的思考是十分重要的，除了涉及到規範目的的理解，還涉及到刑事責任邊界的劃分。尤其是在法條規定了兜底條款的時候，對於犯罪行為本質的理解直接影響到兜底條款的同質性解釋內容。與此同時，對於操縱證券、期貨市場行為本質理解的不同可能會導致對操縱證券、期貨市場罪入罪標準理解的不同。因此，對於操縱證券、期貨市場行為本質的爭議使操縱證券、期貨市場行為的認定存在一定的困境。

新型市場操縱行為的典型代表包括「搶帽子」交易行為和高頻交易行為。「搶帽子」交易行為指的是行為人通過買賣、持有某證券，而後公開預測、評價或給出投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益的行為。近年來出現了許多「搶帽子」交易的行為，除了上述的「汪建中案」外，原國開證券經紀人朱煒明利用其掌握、控制的親屬的證券帳戶事先購買了「利源精制」、「萬馬股份」等十只股票。隨後，朱煒明利用其在上海電視台第一財經頻道「談股論金」欄目擔任特邀嘉賓的身份，在節目中公開評價、預測上述股票，並在節目播出後的3個交易日內賣出，獲利近44萬元。[1]朱煒明的行為同樣構成「搶帽子」交易行為。「搶帽子」交易行為顯然不屬於刑法第182條列舉的傳統市場操縱行為，是否應當適用兜底條款加以規制存在不同看法。一種看法是，雖然「搶帽子」行為具有社會危害性，但是既然不是刑法規定中明示的行為，對於「兜底條款」的適用應當嚴格貫徹限制解釋的立場，操縱證券、期貨市場罪的「兜底條款」具有「雙重兜底」的性質，在這種「雙重兜底」的場合，應當注意刑法謙抑性，不宜將「搶帽子」交易行為認定為操縱證券、期貨市場罪。[2]另一種看法是，「搶帽子」交易行為完全符合操縱證券、期貨市場罪的構成要件，與刑法條文中列舉的行為本質相同，屬於刑法兜底條款規制的情形。[3]此外，對於高頻交易行為也存在不同看法。高頻交易行為指的是行為人在不具有成交目的的情況下，通過頻繁的下單和撤單操作來試探市場的流動能力與價格波動情況，並利用這種優勢運作資本獲利。因為大陸證券市場目前採用的是T+1的模式，通過高頻交易行為獲利較為困難，同時交易者還需要支付印花稅和手續費等，因此在大陸證券市場上高頻交易的行為較為罕見。但是，大陸的商品期貨市場、金融期貨市場等市場採取的是T+0交易方式，交易者完全可能通過低成本的高頻交易行為獲取豐厚的利潤。上文所述的「伊士頓案」即為典型的高頻交易操縱案件。高頻交易是對包括幌騙、塞單、趨勢引發、試單在內的多種行為類型的統稱，這些行為的方式其實並不完全一致。幌騙行為通過不以成交目的的報撤單，企圖引誘其他交易者進行交易來影響市場的市場交易行為。塞單行為主要是通過頻繁地報撤單來製造市場交易系統的堵塞，從而影響其他投資者進行市場交易。趨勢引發行為指的是通過一系列的報單誘導或加劇價格波動，誘使其他市場參與者跟隨其趨勢進行交易的行為。[4]而試單行為指的是市場交易者通過「下小單」來探測市場的波動情況，而後根據市場的波動情況來做出是否「下大單」的決定，並利用速度上優勢從中獲利。這些行為是否具有相同的本質，是否都可以認定為市場操縱行為，筆者認為仍存有一定疑問。雖然高頻交易可能觸發證券、期貨流動性危機，對證券、期貨市場造成不良影響，但是並非所有高頻交易都需要為刑法所規制，甚至部分高頻交易行為能夠增加市場流動性，有益於證券、期貨市場。隨著理論界和司法實務部門對於「搶帽子」交易行為和高頻交易行為的深入討論，不同觀點已經逐漸清晰，但是未來還會出現更多新型市場操縱行為，對於這些層出不窮的新型市場操縱行為，我們不可能進行一一分析，此舉也無利於司法實踐，因此，我們急需解決操縱證券、期貨市場行為的認定困境，分析操縱證券、期貨市場行為的本質，操縱證券、期貨市場罪的入罪標準，以及深入理解操縱證券、期貨市場罪中「雙重兜底」條款的適用問題三大難題。

二、操縱證券、期貨市場行為的本質

對操縱證券、期貨市場行為本質的正確理解有利於厘清操縱證券、期貨市場行為認定中的具體問題。理解一個具體犯罪行為的本質涉及到對刑法條文，對犯罪行為所產生的社會危害以及罪名的歷史沿革等各方面的理解。關於操縱證券、期貨市場行為的本質一直以來眾說紛紜，即使是持同一觀點的學者所持理由也不盡相同。目前學界的觀點主要分為支持和反對「欺詐」理論兩大類觀點。「欺詐」理論認為，操縱證券、期貨行為的本質在於通過利用資金信息等優勢或濫用職權、操縱市場、製造證券市場假象，誘導或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資的決定，從而使其獲得利益或者減少損失的行為。筆者認為，操縱證券、期貨市場行為的本質並非欺詐，而在於濫用優勢對證券、期貨市場實施非法控制。

（一）對「欺詐」理論的否定

誠然，操縱證券、期貨市場的行為通過製造市場假象吸引其他投資者按照行為人的預期參與市場交易，具有一定的欺詐性，但不應當認為欺詐性是操縱證券、期貨市場行為的本質特徵。美國1933年《證券法》和1934年《證券交易法》將市場操縱、內幕交易與虛假陳述等行為歸結為證券欺詐行為。理論上很多學者認為，此舉說明欺詐性是市場操縱、內幕交易與虛假陳述行為的共同特徵。但是，大陸刑法並未將此類證券、期貨犯罪歸類於金融詐騙類犯罪中，而是將其置於破壞金融管理秩序類犯罪中，說明操縱證券、期貨犯罪行為的本質特徵並不在於其具有欺詐性。

操縱證券、期貨市場行為直接指向的對象並非其他投資者，而是證券、期貨市場本身。欺詐行為的基本構造是行為人對被騙人實施欺騙行為，而操縱證券、期貨市場的行為中並沒有相對應的被騙人。證券、期貨市場本身變幻莫測，操縱證券、期貨市場的行為無法直接作用於某個投資者。換言之，行為人是通過製造市場假象來控制市場，而非通過製造市場假象來欺騙某個具體的投資者。而所有的欺詐行為都需要有具體的被騙人。有學者認為，可以將金融欺詐分為非法占有的金融欺詐和虛假陳述的金融欺詐，前者以非法占有財物為目的，後者以非法獲取利益為目的。而操縱證券、期貨市場的行為屬於後者。[5]對於這個分類，筆者不能茍同，理由是分類應當具有排他性，但似乎這種分類並不具有排他性，非法占有是行為人的目的，而虛假陳述是行為人的行為手段，以兩種截然不同類別的依據作為分類標準顯然有失偏頗。事實上，並非所有的虛假陳述的行為都應當理解為欺詐，判斷行為的本質是否是欺詐並非是考察行為手段中是否具有欺詐性。例如，行為人通過欺騙的手段將被害人引誘出房間，從而將被害人放在房間內的財物偷走，行為人構成盜竊罪而非詐騙罪。該行為人的行為雖然具有欺騙的性質，但其最終實際獲取財物的手段則是秘密竊取，因而其取財行為的本質仍應當理解為盜竊而非詐騙。操縱證券、期貨市場的行為雖然同樣欺騙了其他投資者，但其行為是通過證券、期貨市場的波動變化來獲取利益的，並非直接從其他投資者手中獲取不當利益。證券、期貨市場是整個操縱行為無法繞開的環節，而正因為有證券、期貨市場的存在，操縱證券、期貨市場行為直接指向的客體應當是證券、期貨市場應該具有的公平、公正和公開的管理秩序，而行為人與證券、期貨市場之間的關係在於「操縱」而非「欺詐」。就此而言，我們沒有理由認為操縱證券、期貨市場行為的本質在於欺詐。

此外，對於操縱證券、期貨市場行為本質的考察應當重視刑法條文對該罪行為的具體規定及其歸類。刑法第182條在列舉三種具體的操縱行為時都提及了「影響證券交易價格或交易量」或「操縱證券價格」，顯然這並非是對欺詐性的表述。大陸刑法將證券、期貨犯罪置於第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的第四節破壞金融管理秩序罪而非該章第五節金融詐騙罪是有一定依據的。應該承認，第三節破壞金融管理秩序罪中許多犯罪也可能具有欺詐性，但是該節所規定的行為似乎並非是因其欺詐性特徵本身具有嚴重社會危害性才設立為犯罪，反而，該節所規定的行為之所以設立為犯罪，主要是因這些行為對金融管理秩序造成了破壞而產生嚴重社會危害性所致。應當指出，操縱證券、期貨的行為對於金融管理秩序的破壞最突出的特徵在於行為人濫用自身優勢，破壞了證券、期貨市場的「三公」原則，而並非是其利用市場假象欺騙了其他投資者。刑法將包括編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪和誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪等罪名在內的其他具有欺詐特徵的證券、期貨犯罪都置於破壞金融管理秩序類犯罪中也同樣是因為這類犯罪行為最大的特徵在於其不利於穩定大陸的金融管理秩序，而非其行為具有欺詐特徵。因此，我們在認定操縱證券、期貨市場行為本質之時也應當關注立法原意。

（二）操縱證券、期貨市場行為的本質在於濫用優勢非法控制市場

所謂「操縱」指的是發生在證券、期貨市場的壟斷行為，該行為因非法控制證券、期貨市場的交易價格和交易量，對正常的證券、期貨市場秩序和投資者的合法權益造成破壞和侵害。雖然證券、期貨市場上的價格客觀上具有很大的不確定性，但是證券、期貨交易價格的波動實際上還是具有一定的規律性的，即價格圍繞價值的變化而產生波動。但是操縱證券、期貨市場的行為破壞了這一客觀規律，破壞了正常的證券、期貨市場價格機制。筆者認為，操縱證券、期貨市場行為的本質在於行為人濫用自身優勢，對證券、期貨市場進行非法控制。對此，我們可以從以下兩方面加以論證：

一方面，從規制操縱證券、期貨市場行為的角度而言，之所以需要將操縱證券、期貨市場的行為納入刑法規制範圍就在於該行為既造成了對優勢資源的濫用，同時還造成了對市場的非法控制。眾所周知，大陸79年刑法中並沒有關於操縱證券、期貨市場罪的規定，因為當時大陸並不存在真正意義上的證券市場。97年刑法為了滿足證券市場的監管需要，設立了「操縱證券交易價格罪」，可以看出，該罪強調對破壞證券市場價格機制破壞的懲治。《刑法修正案（六）》對本罪進行修改後，兩高將本罪的罪名確定為「操縱證券、期貨市場罪」，其目的就在於對除了價格操縱外的其他操縱行為也加以規制，因為這些行為同樣也會對證券、期貨市場的管理秩序造成破壞。只有這樣，才能更切實地維護證券、期貨市場的正常運作和發展。由此可見，操縱證券、期貨市場行為違反了證券、期貨市場的「三公」原則，損害了眾多投資者的合法利益，不利於市場資源的優化配置。而操縱證券、期貨市場行為之所以會造成這樣的危害後果正是因為實施操縱行為的交易者擁有其他交易者不具備的優勢，包括資金優勢、持股優勢，在人工智能時代，部分交易者甚至還將擁有速度優勢、智能優勢等。而這部分交易者完全可以通過濫用這些優勢，形成對證券、期貨市場的控制。因此，操縱證券、期貨市場的行為擾亂了證券、期貨市場的正常秩序，甚至可能造成社會動蕩，規制操縱證券、期貨市場的行為有利於維護資本市場的穩定與安全。

另一方面，從同質性解釋規則的角度而言，刑法第182條所列舉的行為的共同特徵在於「操縱」。同質性解釋規則適用於兜底條款的解釋，有學者提出，關於同質性的判斷標準及其評價有兩種觀點：其一是「類似情形說」，即認為概括性條款所涉行為要求與例示條款所涉行為具有同一類型或類似情形；其二是「實質相同說」，即認為行為的實質內涵並不限於例示條款列明的行為類型，需要側重考察行為的實質內涵以比較是否相同。[6]筆者認為，同質性解釋規則既不能離開所謂例式條款所涉的行為類型，也不能缺乏對於這些行為類型實質內涵的挖掘。換言之，運用同質性解釋規則解釋的兜底條款可能適用的行為類型不局限於前述列舉的行為類型，但是可適用的行為類型和列舉的行為類型應當具有同樣的實質內涵，而實質內涵需要通過對列舉的行為類型進行一定的分析和總結。因此，對於操縱證券、期貨市場行為本質的理解需要通過總結歸納已經加以列舉的行為類型。可以看出，刑法第182條所列舉的市場操縱行為包括價格操縱和交易量操縱，但無論何種操縱，其共同特徵為對證券、期貨市場的壟斷行為，該壟斷行為的具體表現為濫用優勢對市場機制進行破壞。價格操縱和交易量操縱之外的操縱行為只要滿足了該本質要求，同樣也可以適用兜底條款（例如資本操縱）。[7]

有人可能會提出，導致資本市場價量發生變化的因素眾多，除了市場操縱行為可能造成的危害結果外，市場外部以及整體環境的影響都可能影響整個市場的波動和變化，因此，實際上市場操縱行為與市場最終的波動或變化之間的因果關係是很難證明的，如果認定操縱證券、期貨市場行為的本質是濫用優勢非法控制市場，那麼是否會造成司法上的認定困難？筆者認為，這種擔心是多餘的。事實上，只要具備一定交易常識的行為人在進行交易之時都完全可以意識到自己的交易行為對證券、期貨市場造成的影響。因此，只要行為人的操縱行為在客觀上存在控制證券、期貨市場的交易行情，即可以認定該操縱行為與最終產生的危害結果之間存在因果關係。

綜上，筆者認為，欺詐並非操縱證券、期貨市場行為的本質特徵，操縱證券、期貨市場行為的本質特徵是通過濫用優勢對市場進行一定的控制。操縱證券、期貨市場行為的社會危害性主要體現在對證券、期貨市場正常交易機制的破壞與對正常資本流動、配置的干預，並會對市場投資者利益造成侵害。

三、操縱證券、期貨市場行為的入罪標準

通過對操縱證券、期貨市場行為本質的討論，我們可以進一步明確操縱證券、期貨市場行為的入罪標準。目前對於操縱證券、期貨市場行為入罪的爭議主要集中在操縱證券、期貨市場罪是否要求特殊主體，對於行為人主觀方面的要求包括哪些內容兩大方面。

（一）操縱證券、期貨市場罪的主體

應該看到，大陸刑法目前沒有對操縱證券、期貨市場行為主體作特殊的規定，因此，理論上一般認為，操縱證券、期貨市場罪的犯罪主體為一般主體。但有學者提出在某些特定的操縱行為中，只有特殊主體才能構成操縱證券、期貨市場罪，例如「搶帽子」交易行為。2010年最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》39條規定對於「搶帽子」交易的行為規定了特殊主體，即證券公司、證券投資咨詢機構、專業中介機構或者從業人員。典型「搶帽子」交易案例「汪建中案」中，汪建中利用其實際控制的帳戶買入咨詢報告推薦的證券，並在咨詢報告向社會公眾發布後賣出該種證券。汪建中以上述方式獲取了高達1.2億多元的淨利潤。而汪建中的身份正是向社會公眾發布咨詢報告的北京首放投資顧問有限公司的大股東，同時任執行董事、經理。因而有觀點認為只有具有特殊身份的證券從業人員才能構成「搶帽子」交易行為的主體。事實上，對於某些市場操縱行為是否要求特殊主體直接影響到刑法的規制範圍以及一些新型市場操縱行為是否構成犯罪的認定，所以至關重要。

筆者認為，操縱證券、期貨市場的行為不需要是特殊主體，也即任何參與市場交易的行為人都可以構成操縱證券、期貨市場罪。誠如前文所述，操縱證券、期貨市場行為的本質是濫用優勢非法控制市場，而任何人只要具備某種特定優勢，並且對證券、期貨市場進行非法操控即可能破壞了證券、期貨市場的正常交易秩序和「三公」原則，因而不應當對操縱證券、期貨市場行為的主體範圍加以限制。刑法中對於主體的特殊要求均由身份犯的規定加以體現，刑法之所以對一些罪名的主體身份加以特殊規定，就是因為行為人的這種特殊身份對定罪量刑能夠發生一定的影響，否則，一定的個人要素就不能成為刑法中的身份。[8]綜觀大陸刑法分則的規定，確定特殊身份的角度包括特殊公職人員、特殊法律義務主體和特殊從業人員。判斷操縱證券、期貨市場行為是否需要特殊主體主要是從特殊從業人員的角度進行判斷的。大陸刑法從特殊從業人員主體的角度規定特殊要件的情況包括航空人員、鐵路職工和生產作業人員等。例如，刑法第131條規定：「航空人員違反規章制度，致使發生重大飛行事故，造成嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或拘役；造成飛機墜毀或者人員死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑。」再如，刑法第132條規定：「鐵路職工違反規章制度，致使發生鐵路經營安全事故，造成嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑」。可以看出，刑法中這些關於特殊從業人員主體的規定都是因為這些犯罪行為只可能由這些特殊從業主體人員實施。操縱證券、期貨市場的行為則不同，我們對於進行證券、期貨市場的交易行為人本身並沒有進行特殊的限制，因此對於操縱證券、期貨市場的行為也不需要規定特殊主體。此外，犯罪主體的特殊身份，有時會影響犯罪行為社會危害性的大小，因而大陸刑法分則對於某些具有特殊身份的犯罪行為人要從重處罰。例如，刑法第243條第2款規定，國家機關工作人員犯誣告陷害罪的，要從重處罰。但是，從操縱證券、期貨市場行為所造成的社會危害而言，一般主體和特殊主體之間似乎並沒有太多區別。以「搶帽子」交易行為為例，只要行為人具有一定的影響力，無論其是否為證券公司、證券投資咨詢機構、專業中介機構或者從業人員，行為人造成的危害結果並不會因為其身份的特殊而發生改變。事實上，現在社會中一些號稱「股神」的薦股專家對公眾的影響力甚至遠遠超過證券公司、證券投資咨詢機構、專業中介機構或者從業人員。例如，上海廣播電視台第一財經頻道《談股論金》節目的嘉賓主持人廖英強就涉及到「搶帽子」交易行為。廖英強從2014年9月起就擔任第一財經頻道周播節目《談股論金之英強開講》，該節目在上海地區的收視率高於同時段所有頻道財經節目在上海地區的平均收視率。[9]因此，操縱證券、期貨市場罪的主體應當為一般主體，而非特殊主體。

（二）操縱證券、期貨市場行為人的主觀故意

近年來，大多數行為人都不再通過傳統的市場操縱行為來影響市場行情，獲取利益，證券、期貨市場上出現了更多新型市場操縱行為。在司法實踐中，這些行為人往往以缺乏操縱故意，或對市場沒有造成直接影響為辯解理由希望能免於刑事追究。事實上，無論是實務界還是理論界對於市場操縱行為的主觀故意認定都沒有一致的說法，也就導致了司法實踐中對於市場操縱行為人主觀故意的認定不一的情況。有學者提出，市場操縱行為人主觀故意的認定困難包括人為操縱故意的認定標準不清和認知情節嚴重的判斷標準不明。[10]此舉似乎把行為人主觀方面的證明困難也包含在爭議範圍內。判斷行為人心理態度的根據應當是其實施活動及其他有關情況，如行為時間、地點、事後的態度、行為人的一貫表現等，這些事實都可以從某一方面來證明行為人的主觀心理態度。筆者認為，對於操縱證券、期貨市場行為人主觀故意認定的爭議主要集中在行為人的主觀故意需要具有哪些內容。一般而言，對於犯罪主觀要件的具體內容，可以劃分為「基本條件」和「特殊條件」兩個層次。罪過屬於犯罪主觀要件中的基本條件，而犯罪目的則是犯罪主觀要件中的特殊條件。[11]對於此罪要求行為人具有故意已經基本沒有爭議，但是對於是否要求行為人具有特殊故意，也即此罪是否是目的犯，仍是司法實踐中亟待解決的問題。

筆者認為，對於操縱證券、期貨市場行為人主觀方面的考察重點需要關注行為人操縱的目的，而考察行為人的操縱目的前提是要注意區別目的與動機的不同。應該看到，大陸刑法對操縱證券、期貨市場罪的規定中原來有「獲取不正當利益或者轉嫁風險」構成要素，但是，《刑法修正案（六）》則將該罪的這一要素刪除了。據此，有觀點指出操縱證券、期貨市場的行為不需要具有犯罪目的，也即「犯罪目的不要說」。而大多數學者對此持反對意見，主要原因在於即使刑法不需要明示所有犯罪構成的要件，例如許多財產犯罪中的「以非法占有為目的」的構成要件並沒有得到明示，但一直以來「以非法占有為目的」都被認為是占有類財產犯罪中重要的構成要件。但是，持「犯罪目的必要說」的學者針對操縱目的需要包含哪些內容也存在不一致的意見。日本證券法第159條規定市場操縱行為需要具有「使他人誤認交易正熱烈進行或者使他人對該有價證券之交易情況產生誤認」等目的，也因此在「犯罪目的必要說」內部，根據操縱目的內容是否需要包含日本證券法中所規定的目的內容可以分為「引誘說」和「影響說」。筆者認為，《刑法修正案（六）》刪除的「獲取不正當利益或者轉嫁風險」這一要素其實並非是刑法意義上的目的，而是行為人的犯罪動機。刑法中的犯罪動機是指促使或推動行為人實施犯罪的內心起因；而犯罪目的則是指行為人通過實施犯罪行為所希望達到的結果。通過對這些概念的分析，我們不難發現，犯罪動機是表明行為人為什麼要犯罪的內心起因，而犯罪目的則是強調行為人追求的客觀危害結果。依此判斷，「獲取不正當利益或者轉嫁風險」其實並非是犯罪目的，而理應屬於犯罪動機。《刑法修正案（六）》刪除操縱證券、期貨市場罪的這一要素並非意味著該罪不需要有犯罪目的，而僅僅只是明確在認定該罪時，犯罪動機可以不論。這是因為無論行為人基於何種犯罪動機，都不應當破壞證券、期貨市場正常的市場秩序和「三公」原則，否則就是觸犯了刑法的底線。換言之，行為人只要明知自己的交易行為或操縱行為會破壞證券、期貨市場的正常市場秩序，損害其他投資者的利益，即具有了「操縱」的犯罪目的，也即符合操縱證券、期貨市場罪主觀方面的要素。此外，在認定大陸證券、期貨市場上操縱證券、期貨交易價格行為時，行為人的操縱故意可以通過對其行為的不正常性分析加以認定，即行為人只要實施了相關行為，結合其實施行為時的各種情況分析，就可以對其主觀故意加以認定。在某種情況下，我們可以通過要求行為人提出反證的方法加以確定。如果行為人實施了有關的不正常行為而又無法證明自己具有合法目的的，我們就可以確定其具有操縱故意。

綜上所述，筆者認為，只要行為人主觀上具有操縱證券、期貨市場行情的目的，無論其出於什麼動機，客觀上實施了具有控制、影響證券、期貨市場行情的操縱行為，最終出現了證券、期貨市場正常秩序和「三公」原則遭受破壞的危害結果，即可認定行為人構成操縱證券、期貨市場罪。

四、操縱證券、期貨市場罪「雙重兜底」條款的適用

新型市場操縱行為的法律適用問題主要是兜底條款的適用問題，刑法第182條中的兜底條款是個「雙重兜底」條款。一般而言，所謂「雙重兜底」條款指的是對於一些法定犯而言，認定其是否成立犯罪，不僅刑法本身規定了兜底條款，同時在經濟法或行政法等前置法中也規定了兜底條款。認定市場操縱行為是否構成操縱證券、期貨市場罪就屬於典型的「雙重兜底」的情況，刑法第182條關於操縱證券、期貨市場罪的規定包含了兜底條款，同時證券法第77條關於禁止操縱市場的規定也包含了兜底條款。一般而言，兜底條款具有一定的模糊性，是為了司法實踐中更加方便地適用。但也有學者提出兜底條款是對罪刑法定原則的一種顛覆。還有學者提出，當某種行為尚未被行政法、經濟法等前置法明確規定為違法之前，說明在行政經濟法規看來，該行為的違法類型尚不足以確定。[12]

筆者認為，除了上述的「雙重兜底」情況，在刑法條文和司法解釋之間也存在著「雙重兜底」的情況。根據有關報導，為了能更加全面地覆蓋新的犯罪情形和手段等情況，有關細化操縱證券、期貨市場行為犯罪類型的司法解釋已經報送有關部門。[13]如果司法解釋在細化犯罪情形的過程中，同時也規定了「其他嚴重的情形」，那麼也形成了另一種「雙重兜底」的情形。事實上，就目前的法律規定而言，已經出現了類似的情況，2010年最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》39條規定對操縱證券、期貨市場行為具體的立案追訴標準作出了具體的規定，其中在具體的7項規定之後仍然規定了「其他嚴重的情形」作為兜底條款。因此實踐中對於刑法第182條兜底條款的適用仍然存在很大爭議。如果關於刑法第182條操縱證券、期貨市場罪的司法解釋仍然規定了兜底條款，那麼面對司法解釋也沒有具體規定的新型市場操縱行為，刑法應當如何認定將成為一個嚴峻的問題。

兜底條款本身具有一定的模糊性，據此有學者認為兜底條款的存在是對罪刑法定原則的一種挑戰。對此，筆者不能茍同，因為兜底條款的存在是具有一定必要性的。因為「兜底條款」本身具有的不確定性，「兜底條款」表明上似乎與罪刑法定原則存在一定的矛盾與衝突，但是司法實踐可以通過「兜底條款」使一些立法之時無法被預設，但又具有嚴重社會危害性的行為不成為「漏網之魚」，從這一層面而言，「兜底條款」有利於維護社會的穩定性，「兜底條款」和罪刑法定原則是並行不悖的。事實上，兜底條款也具有一定的明確性，並非是完全模糊、概括的。兜底條款的適用不是任意的，必須遵循同質性解釋規則，通過同質性解釋規則，兜底條款就具備了預測可能性，因而也具有了一定的明確性。大陸刑法中設置的絕大多數的兜底條款之前都列舉了至少兩種以上的具體的行為方式，並且每一種列舉的具體的行為方式之間並非沒有聯繫，而是能夠歸納總結出共同特徵的。因此，兜底條款的存在有其必然性和合理性。但是，筆者認為，在兜底條款的適用過程中一定要保持謹慎的態度，對於「雙重兜底」的適用更應如此。從世界範圍來看，像兜底條款這樣彈性刑法的減少是大勢所趨，甚至在一些國家和地區並沒有兜底條款的存在，例如法國刑法。應當承認，「雙重兜底」條款的適用空間確實很小，但也並非需要完全排除「雙重兜底」條款的適用，而是應當以最嚴格的標準適用「雙重兜底」條款。筆者認為，需要將「雙重兜底」條款分為兩類：一是與行政法、經濟法等前置法形成的「雙重兜底」條款（刑法與行政法、經濟法等前置法同時規定了兜底條款），二是與有關司法解釋形成的「雙重兜底」條款（刑法與解釋該刑法規定的司法解釋同時規定了兜底條款）。當然，在許多情況下，兩種「雙重兜底」的情形是同時存在的，筆者認為，無論哪種「雙重兜底」條款的情形出現，關於刑法規定的司法解釋在「雙重兜底」條款的適用過程中都應該起到舉足輕重的作用。

一方面，對於與行政法、經濟法等前置法形成的「雙重兜底」條款，司法解釋應當及時根據犯罪行為的本質對具體的犯罪情形作出規定。筆者認為，雖然「雙重兜底」條款比一般的兜底條款更具有不確定性，但還是應當為其保留一定的適用空間，否則兜底條款的存在意義就蕩然無存。刑法是對第一次規範（行政法、經濟法等前置法）所保護的法益進行第二次保護的保障法。應當看到，行政法、經濟法等前置法設立兜底條款並非是對其他行為具有違法性的否定，行政法、經濟法等前置法同樣需要兜底條款。在這種情況下，「雙重兜底」條款所帶來的不明確性需要通過司法解釋的明確來加以彌補。司法解釋的存在就是為了彌補成文法本身的局限性。司法解釋的主體通過長期從事法律實踐活動，能夠較為掌握常見的市場操縱行為類型。相比於出台司法解釋，通過全國人大常委會出台立法解釋明確兜底條款的具體情形，所花費的啟動正式法律解釋機制的成本過高，並且並不切合實際。雖然立法解釋的效力高於司法解釋，但是從大陸目前的現狀而言，司法解釋的數量遠遠高於立法解釋，對於司法活動的影響更加直接、明顯，顯得更為重要。事實上，筆者曾論述過，大陸刑法規定了眾多「兜底條款」，僅有極少數通過立法解釋予以明確。因此，直接以立法解釋的形式規定操縱證券、期貨市場罪「兜底條款」的歸責範圍，並不具有合理性。[14]此外，通過直接修改刑法條文的方式來架空兜底條文的方式也並未解決實際存在的問題，「雙重兜底」條款的適用問題仍然存在。所以通過司法解釋來明確與行政法、經濟法等前置法形成的「雙重兜底」條款的具體適用情形是合理且妥當的，也是解決「雙重兜底」條款適用困境的最佳方案。

另一方面，與有關司法解釋形成的「雙重兜底」條款不宜適用。目前關於操縱證券、期貨市場罪的司法解釋尚未出台，對於新型市場操縱行為，諸如「搶帽子」交易行為，司法實踐中往往通過2010年最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》39條規定進行立案追訴。該條規定將「搶帽子」交易行為納入立案追訴標準，但與此同時，該立案追訴標準還規定了兜底條款，也即「其他嚴重的情形」也可以納入立案追訴標準。筆者認為，如果未來關於操縱證券、期貨市場罪的司法解釋依然包含了諸如「其他嚴重的情形」的兜底條款，那麼司法實踐在面對出現了司法解釋也並未包含在內的具體情形之時應當優先選擇不適用而非適用。對此，有兩點疑問可能會被提出：其一，兜底條款所以體現的司法的自由裁量性和靈活性是否可能因此就不復存在；其二，司法解釋的地位是否會因此被放大。針對第一個問題，筆者認為，這里所提出的優先選擇不適用倡導的是一種價值取向。刑法本身所規定的兜底條款已經為司法的自由裁量性和靈活性留有一定的空間，正因如此，司法解釋所需要完善的是使兜底條款具有相對明確性，因而不應當再繼續留有過大的法律適用空間。法律規定不可能完全是「動態」的，滯後性是法律法規的天然屬性，不能因為法律法規具有一定的滯後性就留有過大的法律適用空間。針對第二個問題，筆者認為，司法解釋本身存在的意義就是在不改變刑法規定的前提下使司法適用的過程相對明確和統一。兜底條款的概括性容易造成司法實踐過程中同案不同判的結果，所以讓司法解釋進一步明確刑法規定中的兜底條款，並非是在擴大司法解釋的功能和地位。相反，筆者所提出的優先選擇不適用與有關司法解釋形成的「雙重兜底」條款可以更好地預防「兜底條款」淪為「口袋」條款。兜底條款的存在之所以受到一定的質疑，就是因為其具有的模糊性使人認為其造成了對於罪刑法定原則的突破。有學者認為，將兜底條款的解釋權讓位於司法解釋可能會導致司法解釋的越權與錯位，有時會將法律沒有明文規定的行為解釋為某一犯罪的表現形式，出現超越解釋權而突破刑事立法的情況，造成司法權對立法權的不當侵奪與僭越。例如，兩高的司法解釋《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》6條規定，災害期間違反有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，以非法經營罪定罪。但判斷行為是否構成非法經營罪最為重要的是判斷經營行為是否具有非法性。[15]筆者認為，這里涉及的問題是如何看待不合理司法解釋的問題。實際上，司法解釋與法律之間的關係應當理解為一種「服從與被服從」，「描述和被描述」的關係。[16]司法解釋應當將符合同質性解釋規則的具體操縱證券、期貨市場行為納入解釋範圍。在這種情況下，一旦適用與有關司法解釋形成的「雙重兜底」條款就很可能造成司法解釋不是在「描述」與「服從」法律規定，而是「創設」了新的兜底條款的局面，這種情況應當盡力避免。

司法解釋雖然可以且應當對操縱證券、期貨市場罪中兜底條款作出具體規定，但同時需要指出的是，納入司法解釋規制範圍的犯罪情形需要符合前述操縱證券、期貨市場行為的本質，也即司法解釋同樣需要遵循同質性解釋規則。實際上，司法解釋對於兜底條款的解釋是對兜底條款外延或表現形式的具體化，所以既不會違反罪刑法定原則，也不應當違背同質性解釋規則。「搶帽子」交易行為屬於嚴重侵害投資者利益的行為，破壞了證券交易市場中基本的「三公」原則，具有嚴重的社會危害性，符合操縱證券、期貨市場行為的本質。同樣地，嚴重的幌騙行為、試單行為和趨勢引發行為破壞了證券、期貨市場的正常交易機制與資本運作，影響了其他投資者的利益，應當構成操縱證券、期貨市場罪。但與此同時，高頻交易中的試單行為中行為人並沒有濫用自身的優勢或影響力非法控制市場，也並未破壞證券、期貨市場的正常交易機制。可以將試單行為理解為通過交易對市場進行一定的試探，其不足以做到濫用優勢非法控制市場，因此不宜認定為操縱證券、期貨市場罪，應當從「寬」處理。但目前只能在最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》中看到對於「搶帽子」交易行為和高頻交易行為的有關規定，司法解釋尚未出台。據此，筆者認為，前文提及的汪建中「搶帽子」交易行為，伊士頓公司高頻交易行為等行為，納入刑法規制範圍的最佳路徑即為通過司法解釋對此類新型市場操縱行為加以明確和規定。

結語

誠然，刑法是最後一道屏障，刑法的嚴厲性決定了對於法定犯刑事責任的界分必須要嚴謹審慎。但與此同時，我們也應當看到刑法相較於其他法律法規具有較強的威懾力。證券、期貨作為金融商品進入市場，其價格應當取決於發行公司的盈利狀況和市場利率等變化因素，不應受到人為操縱的劇烈影響。行為人利用資金、信息、持股等資源優勢或使用其他非法手段人為地變動或控制證券、期貨交易價格，獲取不法利益，這種行為具有嚴重的社會危害性。對於一般情況的證券、期貨市場上的違法行為，行政法、經濟法等前置法已經基本可以滿足對其的懲治需要。但事實證明，對於那些社會危害性嚴重的惡性操縱行為，僅僅用民事或行政的法律手段加以調整顯然是不夠的。對於操縱證券、期貨市場行為的思考首先是行為本質的思考，據此可以合理判斷操縱證券、期貨市場罪的入罪標準。「雙重兜底」條款作為一類特殊條款，應當具有合理的適用空間。盡管「雙重兜底」條款是一種概括性的規定，但我們對其既不能作任意擴張解釋，也不能完全排除其合理適用。應當利用司法解釋來相對明確刑法第182條中的兜底條款涉及的行為類型。

【註釋】

[1] 中國證監會：《2016年證監稽查20大典型違法案例》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201702/t20170224_312641.html，最後訪問日期：2018年3月4日。

[2] 參見何榮功：《刑法「兜底條款」的適用與「搶帽子交易」》，《法學》2011年第6期。

[3] 參見王崇青：《「搶帽子」交易的刑法性質探析——以汪建中操縱證券市場案為視角》，《政治與法律》2011年第1期。

[4] NxResearch,「The Quote Stuffing Trading Strategy」(2014), http://www.nanex.net/aqck2/4670.html, accessed on 1 April 2017.

[5] 陳晨：《操縱證券市場犯罪要素認定的司法觀察》，《證券法苑》第21卷。

[6] 李謙：《雙層次界定刑法同質性解釋規則》，《檢察日報》2018年1月17日。

[7] 參見劉憲權、林雨佳：《新型市場操縱行為的刑法認定》，《證券法苑》第22卷。

[8] 陳興良：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第144頁。

[9] 《知名證券節目主持人廖英強操縱股票，被證監會罰沒1.29億元》，http://finance.ifeng.com/a/20180506/16242832_0.shtml，最後訪問日期：2018年5月6日。

[10] 王新：《操縱證券市場犯罪之主觀故意的認定》，《中國刑事法雜誌》2016年第6期。

[11] 劉憲權：《刑法學》，上海人民出版社2016年版，第150頁。

[12] 何榮功：《刑法「兜底條款」的適用與「搶帽子交易」的定性》，《法學》2011年第6期。

[13] 參見《資本市場基礎法律制度立改廢加速》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2018-03/03/content_7486855.htm?node=20908，最後訪問日期：2018年3月4日。

[14] 劉憲權：《操縱證券、期貨市場罪「兜底條款」解釋規則的建構與應用》，《中外法學》2013年第6期。

[15] 張建軍：《論刑法中的兜底條款的明確性》，《法律科學》2014年第2期。

[16] 陳春龍：《中國司法解釋的地位與功能》，《中國法學》2003年第1期。

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金融犯罪刑法學原理

作者：劉憲權 著

作者：李勇 著